Het verkopen van bedrijfsgeheimen aan de concurrent, grond voor uitsluiting?

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Een van de bekendste schandalen in de wereld van aanbestedingsrecht van de afgelopen jaren betreft de acties van NS in een Limburgse aanbesteding voor openbaar vervoer. Algemeen bekend mag zijn dat de NS is in de nasleep van deze aanbesteding van de ACM, wegens misbruik van haar machtspositie, een boete van 41 miljoen euro heeft gekregen. Wat echter minder bekend is, is dat de toenmalig regiodirecteur van de NS, de heer Huges, vervolgd is door het OM wegens het doorverkopen van bedrijfsgeheimen. We duiken in deze zaak het strafrecht in; Huges is namelijk vervolgd voor het plegen van een misdrijf. Hoe deze zaak voor de aanbestedingspraktijk van belang is, lees je verderop in deze bijdrage. 

De relevantie voor een aanbesteding?

De link met het aanbestedingsrecht is gescholen in de toepassing van uitsluitingsgronden. Voor een aantal uitsluitingsgronden dient een Inschrijver, ter onderbouwing van haar onschuld, een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) aan te vragen en vervolgens te overleggen. De dienst Justis, de verstrekker van GVA’s toetst hierbij of de aanvrager is veroordeeld voor een van de misdrijven opgenomen in art. 4.7 lid 1 Aw 2012. Niet alleen de onderneming (NS) zelf wordt getoetst, maar ook de bestuurders (Huges), leidinggevenden, e.d. worden meegenomen.

Een aantal aanbestedingsrechtelijke uitsluitingsgronden ziet op veroordelingen wegens misdrijven zoals fraude, corruptie en omkoping. Voor deze bijdrage is van belang dat een veroordeling voor het misdrijf waarvoor Huges wordt vervolgd (art. 273 Wetboek van strafrecht (Sr), schending bedrijfsgeheimen, een grond is om geen GVA af te geven. 

Stel dat Huges wordt veroordeeld voor overtreding van art. 273 Sr en daarna een leidinggevende functie gaat bekleden bij een grote Nederlandse vervoerder. Het is dan te verwachten dat deze onderneming geen GVA meer kan overleggen, wegens de veroordeling van Huges, en dus zal worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. De potentiële gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling zijn dus enorm. 

Wat heeft Huges precies ge-/misdaan?

In 2013 blijkt dat de Provincie Limburghet openbaar vervoer (OV) in Limburg wil aanbesteden middels een concessie met een looptijd van 15 jaar. Een mega-opdracht dus. Op dat moment is Veolia concessiehouder en is Huges de concessiedirecteur van Veolia. Huges is dus dé man die alles weet van het OV in Limburg. Om een goed bod te kunnen doen besluit de NS om Huges te polsen of hij niet liever wil overstappen naar de NS. Huges gaat op dit aanbod in.  

Vervolgens wordt het interessant: Huges deelt, na zijn overstap, allerlei bedrijfsgeheimen van Veolia openhartig met de NS. Zo deelt hij omzetcijfers, huurcontracten, personeelsbestanden, en gedetailleerde overzichten van kosten en opbrengsten van Veolia. Dit vormt allemaal zeer geheime bedrijfsgevoelige informatie van Veolia en geeft de NS een aanzienlijk voordeel bij het opstellen van haar inschrijving.  

Voelt Huges zich hier bezwaard over? Niet echt . Zo zegt hij bijvoorbeeld in een mail:

 “Ik heb nog veel meer informatie, maar dat zijn gigabytes. Die krijg je wel op USB-stick”.

Ook medewerkers van de NS zijn verbaasd hoe proactief Huges deze informatie deelt, zo blijkt uit de uitspraak van de rechtbank: 

“dat … verbaasd waren toen verdachte … zijn laptop openklapte en aanstalten maakte om Veolia-informatie met hen te delen.”

Het is dan ook niet verwonderlijk dat het OM Huges wil vervolgen wegens het verkopen van bedrijfsgeheimen. Art. 273 Sr stelt namelijk allereerst strafbaar het gebruik van gegevens aangaande een vorige werkgever waartoe geheimhouding is opgelegd, én aanvullend ook het gebruik van dergelijke gegevens uit winstbejag en deze gegevens niet algemeen bekend waren en hier enig nadeel kan ontstaan.

Hoe oordeelt de rechtbank?

Bovenstaande feiten (en meer) komen vast te staan voor de rechtbank. Toch wordt Huges niet veroordeeld voor het delen van bedrijfsgeheimen. Dit komt doordat een essentieel onderdeel van de aangifte mist. Hier komt een bepaald onderdeel van art. 273 om de hoek kijken. Het derde lid stelt namelijk dat:

Geen vervolging heeft plaats dan op klacht van het bestuur van de onderneming.

In casu stapt de HR-directeur van Veolia naar de politie om aangifte te doen. Zij geeft aan gerechtigd te zijn om aangifte te doen. De rechtbank stelt echter het volgende: 

“Het dossier bevat geen bijzondere schriftelijke volmacht … waaruit blijkt dat [aangeefster] bevoegd is klacht te doen namens het … bestuur van de onderneming. 

Ook uit de door het openbaar ministerie nader aan het dossier gevoegde uittreksels uit het handelsregister … is niet gebleken dat [aangeefster] statutair bestuurder was van deze vennootschap en daarmee bevoegd tot het doen van klacht.

… was [aangeefster] niet bevoegd tot het doen van de klacht, nu zij geen bestuurder van de onderneming was en zij evenmin beschikte over een bijzondere schriftelijke volmacht daartoe. 

Dit brengt mee dat … de officieren van justitie niet-ontvankelijk zijn … . 

Oftewel: de benodigde klacht(naast de aangifte) is gedaan door iemand die niet-bevoegd was om namens het bestuur te tekenen. Aangezien dit een procedurele fout is, kan er niet worden vervolgd. Het OM moest onverrichter zake naar huis en Huges wandelt de rechtbank uit zonder veroordeling. 

Waarom heb ik tot nu toe alles aandachtig gelezen als de zaak met een sisser afloopt?

Helaas heeft de rechter geen uitspraak kunnen doen. We laten het dan ook over aan je eigen oordeel over of Huges veroordeeld zou zijn of niet. Twee lessen kunnen echter uit deze uitspraak worden getrokken:

Les 1: Zorg voor een juiste ondertekening!

In deze zaak ging het over een serieus misdrijf waar een gevangenisstraf van maximaal zes maand of een geldboete van € 20.000 kon worden opgelegd. Het feit dat Huges niet is vervolgd wegens een knullige vormfout is ook illustratief voor de aanbestedingspraktijk. Inschrijvers lopen nog al eens de kans op het meedingen naar een opdracht mis doordat de Inschrijving niet is ondertekend door een tekenbevoegde. Zo zien we vaak dat de ondertekenaar volgens het KvK-uittreksel slechts samen met andere bestuurders mag ondertekenen en niet zelfstandig. Voor ons blijft het dus een belangrijke taak om te controleren of er geldig is ondertekend of niet.

Les 2: Het is maar goed dat ook de acties van bestuurders en leidinggevenden in de GVA-toetsing worden meegenomen.

Resteert er nog 1 belangrijke vraag: zou je, als aanbestedende dienst, zaken willen doen met een onderneming waar iemand bestuurder is, die veroordeeld is voor het delen van bedrijfsgeheimen? 

Het antwoord op deze vraag is waarschijnlijk nee. Je wil immers niet dat je interne, geheime documenten buiten de organisatie om verspreid worden. Was Huges veroordeeld voor zijn vermeende wandaden, was het enkele feit dat Huges voor deze organisatie werkzaam zou zijn waarschijnlijk voldoende om de betreffende inschrijver uit te sluiten. De veroordeling van Huges zou er immers voor zorgen dat er waarschijnlijk geen GVA zou worden afgegeven. 

In de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 is om die reden een nieuwe bepaling opgenomen die bepaald dat ook leden van bestuurs-, leidinggevende- en toezichtsorganen dienen te worden getoetst bij de aanvraag van een GVA. Bij de aanvraag van een GVA dient de aanvrager dan ook aan de namen en gegevens van de leden van bovengenoemde organen toe te voegen, zodat ook zij worden meegenomen in de controle. De wetgever vertrouwt ondernemers niet blind in het aanleveren van deze informatie: Justis dient de volledigheid van deze gegevens na te gaan en zich de nodige zekerheid te verschaffen over de identiteit van de aanvrager. 

Het is daarom van belang bij het beoordelen van een afgegeven GVA om verder te gaan dan de verificatie of op de inschrijver zelf geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Het is ook belangrijk om te toetsen of ook daadwerkelijk alle bestuurders (die je op het KvK-uittreksel kan vinden) zijn meegenomen in de beoordeling. 

En nu?

Het OM zit gelukkig niet stil: in een vergelijkbare zaak heeft zij drie jaar gevangenisstraf geëist tegen de voormalig wagenparkbeheerder van het Ministerie van Defensie wegens corruptie bij een aanbesteding voor voertuigen. Mocht dit ‘oliemannetje’ worden veroordeeld, zal de praktijk uitwijzen wat de gevolgen zijn.