Te weinig geld voor jeugdhulp?

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding 

Er werd het laatste jaar veel geprocedeerd in/over het sociaal domein. Veel van die zaken handelden over of de aanbestedende dienst voldoende budget beschikbaar had gesteld om de opdracht uit te voeren. De ene keer won de inschrijver, een andere keer de aanbestedende dienst. Ook de inschrijver in dit geval deed een poging om meer budget vrij te krijgen. Het mislukte en de redenwaarom dit mis ging is interessant. 

Casus

De inschrijver, Parnassiagroep B.V. (hierna: Parnassia), had een offerte ingediend bij de aanbestedende dienst Jeugdhulp Rijnmond (hierna: Jeugdhulp). Jeugdhulp had via een Europese openbare aanbestedingsprocedure de opdracht ‘Ambulante hulpverlening in thuissituatie’ in de markt gezet. Parnassia had de aanbesteding niet gewonnen; Jeugdhulp had gegund aan Mentaal Beter Cure B.V. (hierna Mentaal Beter).

Het probleem

Kort en goed ging het in dit proces om het terbeschikkinggestelde budget. Volgens Parnassia was dit te laag om een fatsoenlijk, conform de gevraagde kwaliteit, aanbod te kunnen doen. Het zou dan ook niet zo kunnen zijn dat Mentaal Beter de opdracht wel goed zou uit kunnen voeren. Jeugdhulp zou dan ook, volgens Parnassia, het budget moeten verhogen. Jeugdhulp zag het probleem niet, Mentaal Beheer trouwens ook niet, en gunde aan laatstgenoemde naar het oorspronkelijke budget. Parnassia was het daar niet mee eens en dagvaardde Jeugdhulp. Volgens Parnassia moest er ongeveer € 20.000,- bij.

De rechtszaak

Allereerst liet de voorzieningenrechter zich uit over of Mentaal Beheer, als winnende inschrijver, nog wel een procesbelang had om in dit geschil een standpunt te mogen maken. De rechtbank achtte van wel, gegrond op vaste jurisprudentie. Naast juridische gelijkheid is het ook logisch dat Mentaal Beheer nog een standpunt mocht maken in dit geschil, want als de rechtbank  zou beslissen dat Mentaal Beheer niet te winnaar zou zijn, dan loopt zij een grote opdracht mis. Procesbelang had Mentaal Beheer dus wel en mocht derhalve een standpunt in nemen in dit proces. Mentaal Beheer had het standpunt in dit proces dat Jeugdhulp niets te verwijten viel. 

Parnassia dacht daar anders over. Zij vorderde dat het budget opgehoogd zou worden. De rechter overwoog echter dat dit niet gaat gebeuren. De redenen zijn interessant. De rechter overwoog dat:

  • Jeugdhulp de vrijheid had om vrij het budget te bepalen;
  • Binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen;

Ingrijpen door de rechter is alleen toegestaan zodra de aanbestedende dienst die beginselen geschonden zou hebben. En dan is het ingrijpen slechts geoorloofd indien met dat ingrijpen de opdracht niet wezenlijk gewijzigd wordt. De rechters bevoegdheid tot ingrijpen is dus niet ongelimiteerd. In dit geval, het wijzigen van het beschikbare budget, zou in geval van toewijzing van de vordering van Parnassia, sprake zijn van een wezenlijke wijziging. De rechter ging niet het juiste budget voor goede jeugdhulp bepalen. Die vordering van Parnassia werd derhalve afgewezen. 

Risicoallocatie 

Parnassia ging nog verder en stelde dat Jeugdhulp, door onvoldoende budget vrij te maken, het voor een inschrijver onmogelijk maakte om een rechtsgeldige (conform de Jeugdwet) inschrijving te doen. Doordat er onvoldoende budget vrijkwam, volgens Parnassia, zou het risico in deze opdracht disproportioneel bij de inschrijver liggen. Voorschrift 3.9A van de Gids P schrijft voor hoe de risicoverdeling van een opdracht verdeeld dient te worden. Het risico dient bij die partij te liggen die het risico het beste kan beheersen. Dat zal afhangen van de kans of het risico zich zal gaan verwezenlijken en hoe groot de gevolgen dan zullen zijn. Ook van een disproportionele risicoverdeling (allocatie) was geen sprake, aldus de rechtbank. Inschrijver had namelijk de mogelijkheid om, binnen het beschikbare budget, al dan niet opdrachten te accepteren. Opdrachtnemer kon dan slechts die opdrachten accepteren welke hij niet risicovol achtte. Opdrachtnemer had dus een keuze in de te accepteren opdrachten. Had opdrachtnemer geen budget/tijd/ruimte meer (beschikbaar) voor nadere opdrachten, dan hoefde hij niet meer zonder meer die nadere opdrachten te accepteren. Een disproportioneel risico behoefde opdrachtnemer dan ook niet te lopen, dat had opdrachtnemer zelf in de hand. De stelling van Parnassia dat opdrachtnemer dus bloot stond aan een disproportionele risicoverdeling, ging niet op. 

De-minimis 

Daarnaast gold het volgende. In de stukken was reeds een mogelijkheid opgenomen om het plafond van het budget met 15% te verhogen. Het risico van deze opdracht lag dus niet volledig disproportioneel bij de opdrachtnemer. Ook opdrachtgever liep risico (15% extra kosten) indien een onverhoopte situatie zich zou voordoen. Naast die beschikbare 15% is het aanbestedingsrechtelijk immers altijd nog mogelijk om (daarbovenop) nog eens 10% extra budget vrij te maken voor de uitvoering van deze opdracht. Dat staat het leerstuk van de de-minimis-wijziging. Niet elke wijziging is wezenlijk. Als aan alle voorwaarden uit artikel 2.163b van de Aanbestedingswet 2012 is voldaan, is het mogelijk om in dezen het maximale budget met 10% te verhogen. Dit leerstuk kunnen wij een andere keer eens toelichten. Voor nu concentreren wij op deze zaak en is deze extra 10% beschikbaar. Inschrijver had dus, naast de contractuele mogelijkheid van 15% procent, een mogelijkheid om 10% extra budget te verkrijgen om disproportionele risicoverdeling te voorkomen of om deze meer te verdelen richting de aanbestedende dienst. Dit alles afwegende deed de rechter ertoe beslissen dat van een disproportionele risicoverdeling geen sprake was. 

Oude cijfers

Een andere stuiptrekking van Parnassia was dat zij stelde dat Jeugdhulp bij de berekening van ‘zorggevallen’ uit was gegaan van oude cijfers, namelijk over het jaar 2015. Parnassia wilde graag dat Jeugdhulp meer recente cijfers van 2016 zou overleggen om tot een juiste inschatting te kunnen komen voor een ‘scherpe offerte’. Parnassia voerde een heel aantal cijfers op uit het Centraal Bureau voor de Statistiek om haar stelling te staven. Ook dit mocht niet baten. Al zou het al zijn dat op de cijfers van 2015 geen fatsoenlijke inschrijving te doen zou zijn, dan zou dat nog niet betekenen dat Jeugdhulp de aanbesteding zou moeten staken. Volgens de rechtbank gaven de cijfers over 2015 echter voldoende overzicht van de te verwachten ‘zorggevallen’ en bood de contractuele uitwijkmogelijkheid in het budget van 15% in geval van een onverwachte situatie, voldoende borg om een ‘scherpe offerte’ te kunnen indienen. 

Naast de ‘oude cijfers’ maakte Parnassia een probleem van vermeend onzorgvuldige voorbereiding van de opdracht. Volgens Parnassia had Jeugdhulp de aanbesteding onzorgvuldig voorbereid en konden inschrijvers niet aan de opdracht voldoen, of dat zou negatieve gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering (financieel en personeel) van de inschrijver. Dat sprake zou zijn van kunstmatig hoge productievolumes of een ander soort onzorgvuldige voorbereiding, is door Jeugdhulp uitgezocht en tegengesproken. De argumenten van Jeugdhulp waren overtuigender en zij wonnen (ook) op dit punt. Van een onzorgvuldige voorbereiding was geen sprake.

Beperking inzet derde

Tot slot komt Parnassia op de proppen met het argument dat Jeugdhulp geen beperking mocht opleggen tot de inzet van een derde. Ook dat zou strijden met het proportionaliteitsbeginsel. Voordat we hier op in gaan allereerst de opmerking dat het gaat om een beperkingvan de inzet van een derde, niet om een verbodop inzet van een derde. We weten immers dat een verbod op een beroep op een derde bij een Europese procedure in principe niet mogelijk is. Met dat in het achterhoofd het volgende. 

Jeugdhulp had opgenomen in de stukken dat niet inschreven kon worden met alle denkbare combinaties van onderaanneming. In onze EU-standaard is een soortelijke passage opgenomen onder deel III.5 (combinatie). De rechter achtte, terecht, een dergelijke beperking toelaatbaar indien:

  • Deze eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft;
  • Die eis geschikt is om dat doel te verzekeren, en;
  • De eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Het doel van Jeugdhulp (en van ons in de standaard) is om te voorkomen dat de mededinging beperkt wordt. Dat is in beginsel een legitiem doel van algemeen belang en proportioneel genoeg om dat doel te bereiken. De eis/beperking is een adequate maatregel die gerechtvaardigd is. Jeugdhulp had dus niet disproportioneel de inzet van een derde beperkt. Onze standaard is dus ook niet disproportioneel. De genoemde drie eisen komen uit vaste jurisprudentie en zijn in onze standaard ‘vertaald’ naar een samenvatting/leesbaar alternatief dan het jurisprudentie-taalgebruik. 

Conclusie

Parnassia had dit proces verloren. De gunning aan Mentaal Beter door Jeugdhulp was terecht en kon onveranderd plaatsvinden, ook de aanbestedingsprocedure hoefde niet gestaakt te worden. Om te voorkomen dat ‘jouw’ inschrijver ook tracht te gaan klagen, is het dus raadzaam goed over de opdracht en de invulling van de stukken na te denken. Jeugdhulp had dit gedaan en de klagende partij werd in het ongelijk gesteld. Dit zorgt voor duidelijkheid (transparantie). Jeugdhulp heeft de stukken opgesteld met kennis van de markt. Daardoor kon zij inspelen op mogelijk te verwachten problemen, bijvoorbeeld met die contractuele 15%-regel. Stel dus je documenten op met kennis van de markt, of zoek die kennis op. Dit zorgt voor een robuust document en dan kan het een tik in de rechtszaal verdragen.