Te laag inschrijven is ongeldig

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

De rechtbank Limburg (te Maastricht) deed uitspraak in een kort gedingprocedure. Themu Riooltechniek en Ontstoppingsdienst B.V. (hierna: Themu) dagvaardde de gemeente Meersen omdat haar inschrijving, in haar optiek, onterecht ongeldig was verklaard.  

Casus

Het leek te gaan om een ‘simpele’ aanbesteding. De opdracht is middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Naast de wet- en regelgeving was van toepassing op de opdracht het RAW2015 en het inkoopbeleid van de gemeente. De looptijd van de opdracht beslaat 1 jaar (2017-2018) en de opdrachtwaarde werd geraamd op € 200.000,-. Het gunningscriterium was laagste prijs.  

De inschrijving van Themu

Themu had met de laagste prijs ingeschreven. De inschrijving moest gebeuren met zogenaamde eenheidsprijzen. Dit diende per eenheid een prijs te zijn waarin uitvoeringskosten, algemene kosten, winst, korting, etc. waren begrepen. Themu schreef laag in en zelfs zo laag dat de gemeente vragen heeft gesteld waaruit die lage prijs van Themu bestond. Themu antwoordde dat zij extra scherp heeft ingeschreven. Bij een vorige aanbesteding had zij namelijk verloren, omdat de door hun toen ingediende lage prijs niet laag genoeg bleek te zijn. Vandaar dat zij dit jaar extra scherp had ingeschreven. Dit deed Themu door op posten die (uit hun ervaring) niet of nauwelijks zouden voorkomen, in te schrijven met 1 euro. Op posten welke wel (vaker) zouden voorkomen heeft zij hoger ingeschreven, ook omdat uit het verleden zou blijken dat Themu vaak op deze veel voorkomende posten geld zou moeten bijleggen. Themu geeft aan bewust op bepaalde posten ‘relatief hoog’ te hebben ingeschreven. Overigens heeft Themu per bestekpost een toelichting gegeven dat op die bepaalde posten ingeschreven is onder de kostprijs. 

Na het ontvangen van de offerte van Themu, heeft de gemeente (op basis van artikel 7.3.3 ARW2012) nadere bewijsstukken gevraagd ter verduidelijking van de laagste prijs. Ondertussen speelde nog iets anders. De ingangsdatum van de raamovereenkomst stond gepland op 1 juli 2017. Op 6 juli 2017 gaf Themu de gemeente bericht van haar onvrede, waarom Themu nog niets gehoord had dat de raamovereenkomst van start kon gaan. Daarbij geeft Themu bij de gemeente aan dat zij, via-via, gehoord zou hebben dat de gemeente van plan zou zijn de opdracht aan een ander te gunnen. De gemeente kwam (pas) op 31 augustus 2017 met het antwoord: uw inschrijving is ongeldig.  

De reactie van de gemeente

De gemeente motiveerde de ongeldigheid van de inschrijving van Themu als volgt. Na beoordeling (en verificatievragen) wekten de prijzen van Themu bij de gemeente de indruk dat de eenheidsprijzen of abnormaal laag waren of zeer hoog. De gemeente had 86 eenheidsprijzen bij Themu nagevraagd. Daarnaast bleek niet op 2 bestekposten dat de aangeboden eenheidsprijs een brandstofprijs en arbeidsloon omvat. De gemeente reageert verder dat de hoge prijzen gebaseerd waren op een vermoeden van Themu, namelijk dat dit waarschijnlijk posten zijn waar meer werk uit zou voort vloeien. Volgens de gemeente vertegenwoordigden deze prijzen daarom niet de daadwerkelijke waarde van de bestekpost.  

Dat aangeboden prijzen buiten de kostprijs vallen, streed met het RAW2015. Daarbij komt dat Themu, volgens de gemeente, onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de lage prijzen, dat deze prijzen door de gemeente als abnormaal laag waren aangemerkt. De klacht daarover van Themu, had gemeente op 12 september 2017 ongeldig verklaard.  

Het kort geding

Themu vorderde dat de gemeente (toch) de opdracht aan Themu zou gunnen ofwel dat de gemeente de aanbesteding opnieuw moest beoordelen. Themu grondde de vordering op het standpunt dat zij via-via had vernomen dat de gemeente aan haar wilde gunnen en dat de afwijzing van de klacht van Themu door de gemeente rust op onvoldoende motivatie. Daarbij stelde Themu dat, als de klacht niet terecht was, de inschrijving voor herstel vatbaar zou zijn.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank merkte als eerste op dat vast staat dat de inschrijving van Themu als ongeldig is gekwalificeerd. Daarbij merkte de rechtbank op dat een uitgesloten inschrijver (en dat was Themu omdat deze ongeldig was) geen recht had de kenmerken (scores) van de winnende inschrijver te ontvangen in de uitsluitingsbrief.  

De hamvraag was of de inschrijving Themu terecht ongeldig was verklaard, omdat de prijzen abnormaal laag en (te) hoog waren. In artikel 01.01.03 tweede lid RAW2015 staat dat de eenheidsprijzen per bestekpost inclusief bijkomende kosten dient te zijn. “Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver behoort te weten dat eenheidsprijzen alle kosten dienen te bevatten, omdat dit van wezenlijk belang is om de inschrijvingen te kunnen vergelijken”, aldus het vonnis. Zo, die staat. Eenheidsprijzen waren dus wel noodzakelijk.  

De inschrijving van Themu was terecht ongeldig verklaard, omdat het lage tarief van 1 euro niet gemotiveerd was uit welke kosten deze eenheidsprijs bestond. Dat de ervaring van Themu uit zou wijzen dat hier een lage prijs gerechtvaardigd zou zijn, is niet voldoende; want daarmee werd niet uitgelegd waaruit die eenheidsprijs van 1 euro bestond. 

Themu is terecht geen mogelijkheid geboden de prijs aan te passen, dat zou schending opleveren van het gelijkheidsbeginsel. Themu had de gelegenheid om de ingediende prijs toe te lichten en die eenmalige gelegenheid was voldoende, volgens de rechter. Daarbij geldt dat het (laten) aanpassen van een niet reële prijs naar een reële prijs, geen voor herstel vatbaar gebrek is. Themu kon en mocht terecht haar prijzen niet meer aanpassen. 

Overigens: dat Themu via-via gehoord zou hebben (via adviseur van de gemeente) dat de gemeente voornemens zou zijn aan Themu te gunnen, geeft Themu nog niet het recht daar vanuit te mogen gaan. Want: “Eenbehoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver behoort immers te begrijpen dat een begeleider of adviseur daaromtrent geen bindende mededeling zal doen.” En ook die sneer van de rechtbank kan Themu in haar zak steken. 

Conclusie

Zelfs een redelijk ‘simpele’ aanbesteding met RAW-bestek kan voor problemen zorgen. Schrijf duidelijk op in de stukken wat onder een eenheidsprijs wordt verstaan en de inschrijver dient ervoor te zorgen dat zij waarachtig eenheidsprijzen zal opgeven. Een bedrag van 1 euro kan dat zijn, mits inschrijver kan motiveren/uitleggen welke kosten allemaal in die ene euro verwerkt zijn en of dat aansluit bij de prijseis/-wens van de aanbestedende dienst. Zo niet, dan kan die strategische ene euro je als inschrijver de das omdoen.

Daarnaast nog een praktisch punt uit dit vonnis: in een uitsluitingsbrief hoeft niet te worden opgenomen wat de winnende inschrijver allemaal goed heeft gedaan om tot de beste prijs-kwaliteitverhouding gekomen te zijn. Wel dient uiteraard voldoende gemotiveerd te worden waarom een partij wordt uitgesloten van (verdere) deelname aan mededinging naar de opdracht.