Self Cleaning: hoe weet ik of een ondernemer zijn leven heeft gebeterd?

Toegevoegd op | Door COPPA CBP

De vernieuwde aanbestedingswet die in 2016 in werking is getreden, bevat diverse nieuwe regels. Eén van deze nieuwe regels is het idee van Self Cleaning. Self Cleaning is in Nederland misschien relatief nieuw, maar het principe wordt in Duitsland en de Verenigde Staten al langere tijd toegepast. Het is een interessante mogelijkheid voor organisaties waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, maar biedt ook een interessante kans voor aanbestedende diensten. In deze blog vertellen we je er meer over.

Wat is Self Cleaning?

Uitgangspunt is dat ondernemers zich mogen inschrijven op aanbestedingsprocedures. Maar: ondernemingen op wie uitsluitingsgronden van toepassing zijn kunnen worden uitgesloten van de procedure. Er zijn verschillende uitsluitingsgronden; bijvoorbeeld voor ernstige misdrijven zoals terrorisme, mensenhandel of kinderarbeid, maar ook voor andere vergrijpen, zoals beroepsfouten en het niet betalen van belastingen. De aanbestedingswet kent maar liefst zes dwingende uitsluitingsgronden en negen facultatieve uitsluitingsgronden.

Zoals gezegd, als een uitsluitingsgrond op een onderneming van toepassing is zal deze in de meeste gevallen van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Als onderneming kun je dan een beroep doen op ‘self-cleaning’. Dit houdt in dat je aantoont dat je als onderneming je gedrag hebt aangepast en dat het vergrijp geen tweede keer zal gebeuren. Met andere woorden; de uitsluitingsgrond is niet later nodig om de aanbestedende dienst te beschermen. Als je succesvol aantoont ‘schoon schip’ te hebben gemaakt kan de aanbestedende dienst besluiten om je toch toe te laten tot de aanbestedingsprocedure.

De toepassing van Self Cleaning

De aanbestedingswet beschrijft vier stappen in het proces van Self Cleaning:

  1. Een uitsluitingsgrond wordt op de ondernemer van toepassing verklaard.
  2. De ondernemer doet een beroep op Self Cleaning en levert bewijs aan dat de onderneming daadwerkelijk “opgeschoond” is.
  3. De aanbestedende dienst beoordeelt het bewijs.
  4. De aanbestedende dienst beslist of zij de genomen maatregelen afdoende vindt om het vertrouwen te herstellen. Zo ja, dan wordt de ondernemer toegelaten tot de procedure. Zo niet, dan wordt de ondernemer schriftelijk gemotiveerd uitgesloten.

Onderdeel van een aanbestedingsprocedure is vaak het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Daarin moet de ondernemer o.a. aangeven of een uitsluitingsgrond van toepassing is op zijn organisatie. Als dat het geval is, kan de ondernemer daarbij ook aangeven of hij aan Self Cleaning heeft gedaan en waarom de uitsluitingsgrond dus niet meer van toepassing zou zijn. Ook als de aanbestedende dienst zelfstandig (dus los van het UEA) een grond tot uitsluiting vindt, heeft de ondernemer het recht om een beroep op Self Cleaning te doen.

Bij de derde stap wordt al het bewijs door de aanbestedende dienst beoordeeld en mag eventueel contact worden gezocht met de ondernemer om navraag te doen als iets nog niet duidelijk is.

De drie voorwaarden van Self Cleaning

Er zijn drie voorwaarden waaraan voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor ‘Self Cleaning’.

1. De ondernemer moet de schade die voortvloeit uit de misdraging vergoeden. 
Van belang is allereerst dat de schade wordt vergoed. Hoe dit moet gebeuren wordt niet nader beschreven in de wet. Vaak zal een schadevergoeding in de vorm van geld worden betaald, maar ook een rectificatie in een krant of een gratis update van software kan mogelijk als ‘vergoeding’ worden gezien.

2. De ondernemer moet bijdragen aan de opheldering van feiten en omstandigheden.
Wanneer er door het OM (of een andere opsporende organisatie zoals bijvoorbeeld de ACM) een onderzoek wordt uitgevoerd of door een externe partij een inspectie wordt gedaan, moet de ondernemer actief meewerken aan het onderzoek, zodat alle feiten boven water komen. Wat precies een ‘opsporende organisatie’ is, is nog niet helemaal duidelijk. Deze vraag ligt momenteel ook voor het Hof van Justitie, dat ons hopelijk binnenkort van een antwoord voorziet.

3. De ondernemer moet maatregelen ondernemen die herhaling van de fout voorkomen.
Deze stap bestaat vaak uit twee onderdelen. Allereerst moeten er passende personele maatregelen genomen worden. In ernstige gevallen moeten de betrokken werknemers ontslagen worden. In minder ernstige gevallen kunnen de betrokken werknemers bijvoorbeeld overgeplaatst worden naar een andere afdeling. Als tweede moeten er passende organisatorische maatregelen worden genomen. Hierbij valt te denken aan het opstellen van een zogenaamde Code of Conduct, het streng straffen van niet-ethisch gedrag, of het regelmatig auditen van je organisatie.

Door structurele organisatorische maatregelen te nemen kan aangetoond worden dat je misdragingen niet zal tolereren, dat je ethisch gedrag juist wil aanmoedigen en dat je werkt aan een cultuur waar open en transparant handelen centraal staat. Dit moet wel breed gedragen worden en actief nageleefd worden, bijvoorbeeld door iemand intern aan te wijzen die de verantwoordelijkheid op zich neemt dat de punten uit de Code of Conduct worden eerbiedigd. Ook de bescherming van klokkenluiders is een voorbeeld van een stap in de juiste richting.

Een praktijkvoorbeeld

Tijdens een recente aanbestedingsprocedure gaf een ondernemer in het UEA aan dat er een uitsluitingsgrond op hem van toepassing was. Doordat deze partij zijn contractuele verplichtingen niet nakwam werden namelijk een paar belangrijke overeenkomsten ontbonden. Wegens gebrekkige ‘past performance’ kon deze ondernemer dus worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Echter, de ondernemer gaf aan dat inmiddels een reorganisatie van de onderneming had plaatsgevonden. Zo waren er extra mensen aangenomen, afdelingen opnieuw ingericht, en werd er geïnvesteerd  in processen en ICT. Daarnaast had een onafhankelijk adviesbureau de onderneming doorgelicht. Met andere woorden; de onderneming had geleerd van het verleden, nam maatregelen om herhaling van de fout te voorkomen, en had de organisatie dus verbeterd.  Daarnaast ging de onderneming proactief in gesprek gaan met alle bestaande klanten om zorgen weg te nemen en openheid te tonen.

Voor de aanbestedende dienst waren deze maatregelen voldoende vertrouwenwekkend om de onderneming toch toe te laten tot de aanbestedingsprocedure. Oftewel; een succesvol beroep op self-cleaning.

Waarom Self Cleaning?

Self Cleaning is van belang voor de toepassing van uitsluitingsgronden. Het uitsluiten van een ondernemer is een serieuze maatregel met veel gevolgen. Daarbij zijn uitsluitingsgronden vaak rigide van aard; is een ondernemer in de jaren voorafgaand aan de aanbesteding veroordeeld geweest voor bijvoorbeeld corruptie, dan is er een kans dat deze dus jarenlang  wordt uitgesloten van aanbestedingsprocedures.

Ook al is een straf hier zeker op zijn plaats, het geeft weinig ruimte voor het meewegen van goed gedrag. Door ondernemers het recht te geven zich op Self Cleaning te beroepen, is er meer ruimte voor proportionaliteit. Bovendien zorgt Self Cleaning voor extra concurrentie in de aanbestedingsprocedure. Je hebt op die manier als aanbestedende dienst iets meer mogelijkheden en keuze.

Ook is Self Cleaning een belangrijk onderdeel in de strijd tegen georganiseerde misdaad. Als je proactief open en transparant handelt, en goed gedrag nastreeft, krijg je een nieuwe kans om als ondernemer toch nog in te kunnen schrijven op aanbestedingen. Vergelijk dit bijvoorbeeld met vervroegde vrijlating uit de gevangenis bij goed gedrag; hier gaat een positieve en motiverende werking van uit om goed gedrag na te streven.

Hoe pas ik Self Cleaning toe?

Het beoordelen van Self Cleaning maatregelen is lastig. Je kunt een ondernemer natuurlijk niet zomaar op zijn blauwe ogen geloven dat hij zijn leven heeft gebeterd. De Aanbestedingswet geeft ook weinig handvatten; je moet de ‘ernst en bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten’ in acht nemen bij de beoordeling. Daar komt nog eens bij dat als je de genomen maatregelen niet voldoende acht, je dit schriftelijk gemotiveerd aan moet geven bij de inschrijver.

Los van de juridische context is de hoofdvraag of de genomen maatregelen het vertrouwen van de aanbestedende dienst weten te herstellen. Om hiertoe te komen hebben zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer een lastige taak voor zich.