Schrijf op wat je bedoelt.

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Waarom is dit interessant?

Elke succesvolle aanbesteding wordt afgesloten met een ondertekende overeenkomst. Voor inkopers zit de reis er dan op: het inkoopproces is tot een goed einde gekomen en nu wordt het stokje overgedragen aan de opdrachtgever. Maar; nu start de uitvoering van de opdracht pas echt. Mocht er tijdens de uitvoering heibel ontstaan tussen opdrachtnemer en -gever, wordt er al snel gekeken naar de overeenkomst. Het is dus belangrijk dat je duidelijk en helder opneemt in de overeenkomst wat je bedoelt. Hieronder volgt een praktijkvoorbeeld over de uitleg van 1 zin in een overeenkomst, waarbij grote belangen op het spel stonden. Lees de zin door en bekijk aan wiens kant je staat; de opdrachtgever of de opdrachtnemer? En is de rechtbank het met je eens? 

De zaak

In 2010 wint afvalverwerker Twence de aanbesteding voor afvalverzameling en -verwerking van de gemeenschappelijke regeling Avalex. Er wordt voor 5 jaar een overeenkomst gesloten, met daarin een verlengingsoptie van 3x 2 jaar. Na verloop van tijd besluit Avalex om de overeenkomst inderdaad te verlengen. Twence wenst echter niet te verlengen en beëindigt de overeenkomst. Avalex neemt daar geen genoegen mee en stapt naar de rechter. De vraag die de rechter moet beantwoorden: is de verleningsoptie zo opgesteld dat alleen kan worden verlengd als Avalex dat wil (eenzijdig)? Of is het een tweezijdige verleningsoptie en is dus instemming van Twence nodig. 

De optie uit de overeenkomst luidt als volgt:

In de Nota van Inlichtingen was het volgende opgenomen: 

Het juridisch kader

Om de betekenis van een bepaling te vinden wordt in het aanbestedingsrecht, in juridisch jargon, de CAO-norm (gebaseerd op jurisprudentie) gehanteerd. Dit betekent dat we de verlengingsoptie moeten lezen “naar de objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen”. Oftewel, de rechter leest de overeenkomst door de bril van een fictieve objectieve inschrijver, niet door de bril van Twence of Avalex. Het gaat om een tekstuele en grammaticale uitleg van de overeenkomst en dus niet wat partijen onderling bedoelden.

De uitspraak

Avalex zegt dat de verlengingsoptie overduidelijk eenzijdig is. Er staat immers dat Avalex de verlenging moet vastleggen én dat er een schriftelijke goedkeuring door Avalex nodig is. Twence zegt juist dat de term “onderling overleg” erop wijst dat het een tweezijdige verlengingsoptie betreft.

Twence verwijst ook naar vraag 110 van de NvI, waarin wordt gesproken over elkaar berichten over de verlenging.Twence leidt hieruit af dat het gaat om een tweezijdige verlengingsoptie. De rechter schiet dit snel af; het staat immers niet in de overeenkomst en de aanbestedende dienst verwijst enkel naar het antwoord op vraag 28. Met andere woorden; dat je er een vraag over hebt gesteld, betekent nog niet dat deze vraag onderdeel is van de overeenkomst. Dan had je het daar expliciet in moeten opnemen.

En de tekst “onderling overleg” dan? Partijen discussiëren over de betekenis van het woord ‘overleg’. Zelfs de Dikke van Dale wordt er bij gepakt om de betekenis te vinden. De rechtbank concludeert uiteindelijk dat ‘overleg’ duidt op een ‘gesprek’. Maar dat betekent niet dat er mag worden onderhandeld over voorwaarden van de verlenging. Dat verbiedt het aanbestedingsrecht immers; tijdens de aanbestedingsprocedure moet je die discussie voeren, daarna kun je niet de overeenkomst wijzigingen of de verlenging aan voorwaarden onderhavig maken. Dan ben je immers aan het onderhandelen. Het ‘overleg’ kan dus enkel gaan over eventuele bij verlenging spelende uitvoeringskwesties. Kort samengevat: het overleg gaat over de onderlinge verstandhouding bij de uitvoering van de verlenging, niet over het inroepen van de verlenging zelf. De rechtbank concludeert vervolgens dat het vereiste van overleg dus nietdwingt tot wederzijdse instemming van de verlenging.

Nog een ander argument zit in de rest van de documenten besloten. Het juridisch kader dat we hierboven gaven (die CAO-norm), eist dat we de verleningsoptie moeten lezen in het geheel van alle aanbestedingsstukken. Als we dus uitzoomen, blijkt dat er geen gelijke verhouding is tussen partijen. Het opdrachtrisico ligt bijvoorbeeld geheel bij Twence, Avalex heeft meer rechten in de overeenkomst dan Twence en de verleningsoptie geeft voornamelijk rechten aan Avalex. De leidende rol in de overeenkomst ligt dus bij Avalex waardoor het logisch is dat zij beslist over de verleningsoptie.

Het belang van het duidelijk opnemen van afspraken volgt ook deze overweging van de rechter: “… Zou het in de rede hebben gelegen de volgens Twence bestaande eis dat ook zij instemt met verlenging met zoveel woorden vast te leggen als dat was bedoeld”. Vrij vertaald; Het is toch logisch dat als je tweezijdige verlenging wilde, dat je dat ook duidelijk had opgeschreven? Nergens uit de tekst blijkt dat Twence goedkeuring moet verlenen aan de verlenging.

Conclusie

Hiermee is de kous af. De rechtbank kijkt dus strikt naar wat er letterlijk is opgenomen in de verleningsoptie. Ook al stond daarin dat er ‘overleg’ moest plaatsvinden, de rechtbank vindt niet dat je daar uit moet afleiden dat verlenging tweezijdig moet zijn. Ook niet als daar vragen over zijn gesteld in de nota’s van inlichtingen. Hoe het in de overeenkomst staat is helder: opdrachtgever keurt de verlening goed. Twence heeft hier geen inspraak in. 

Deze zaak illustreert hoe hoog een discussie over de uitleg van een bepaling kan oplopen. Zodra je niet helder en eenduidig opneemt wat je bedoelt, kun je tegen problemen aanlopen. De rechter kijkt niet naar een subjectieve bedoeling van met een passage, maar enkel naar wat er objectief staat geschreven.