Overbruggingsovereenkomst

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Waarom is dit interessant?

Recent heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) geadviseerd over een bekende situatie: een aanbesteding flopt en om continuïteit van de dienstverlening te garanderen moet je een noodovereenkomst sluiten totdat je een (hopelijk) succesvolle aanbesteding kunt starten. Dat dit soort noodverbandjes toegestaan zijn, is breed bekend. Maar mag dit altijd? En hoe lang mag een noodovereenkomst duren? In deze blog gaan we daar verder op in. 

De situatie:

In april 2016 wordt een aanbestedingsprocedure voor ‘grondbank activiteiten’ gestart met als doel om per 1 juli 2016 een overeenkomst te sluiten. Na een avontuurlijke rit vol abnormaal lage inschrijvingen, onvolledige inschrijvingen en herziene gunningsbeslissingen wordt de aanbesteding ingetrokken en wordt deze formeel op 29 december 2016 beëindigd.  

Een van de deelnemende partijen blijft in de maanden daarna bij de aanbestedende dienst er op hameren dat zij een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten starten. Na verschillende brieven, telefoontjes en formele klachten stuurt op 9 juni 2017 (een half jaar verder!) deze partij een brief met de volgende veelzeggende quote:

“ Inmiddels is er een half jaar verstreken sinds de intrekking van de aanbestedingsprocedure. … Het enige dat cliënte vooralsnog wijzer is geworden, is dat het begrip uiterlijk in [plaatsnaam] kennelijk aan inflatie onderhevig is.”

Uiteindelijk blijkt tot 21 september 2017 met de zittende opdrachtnemer X enkelvoudig onderhands een overbruggingsovereenkomst te zijn gesloten. Met andere woorden, voor de duur van 9 maanden is er een tijdelijke overeenkomst met X!  

Het juridische kader

Allereerst stelt de CvA vast dat ook bij een enkelvoudig onderhandse procedure hoofdstuk 1 van de Aw 2012 van toepassing is. Meer specifiek: artikel 1.4 lid 1 stelt dat een op basis van objectieve criteria voor een aanbestedingsprocedure moet worden gekozen (en indien van toepassing; de toe te laten ondernemers). Hierbij kan worden gedacht aan de grootte van de opdracht, de baten en lasten van een bepaalde procedure, de omvang en structuur van de markt, en de geografische ligging van de plaats van uitvoering.[1] Elke wijze waarop een opdracht in de markt wordt gezet geldt als een procedure, dus ook  een enkelvoudig onderhandse procedure![2]

Wat is dan het kader voor een enkelvoudig onderhandse gunning? In dit geval is er sprake van een enkelvoudige gunning op basis van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wegens dwingende spoed (artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012).[3]

Wat valt er onder dwingende spoed?

‘Dwingende spoed’ als grond voor enkelvoudig onderhandse gunning moet zeer strikt worden uitgelegd, aldus de CvA.  Volgens vaste jurisprudentie zijn er hierbij drie eisen van belang:

  1. Er moet sprake zijn van een onvoorziene gebeurtenis
  2. Waardoordwingende spoedertoe leidt dat de termijnen van reguliere aanbestedingsprocedure niet meer kunnen worden gevolgd
  3. Er moet een oorzakelijk verbandzijn tussen de onvoorziene gebeurtenis en de dwingende spoed.

Onvoorzien

Onvoorzien betekent hier een gebeurtenis die je kon zien aankomen. Dat je deze niet verwachtte maakt daarbij niet uit. In een zaak waarin een aanbestedende dienst zijn aanbesteding niet kon afronden omdat een derde openbaar lichaam geen goedkeuring verleende aan het project vond het Hof dan ook geen onvoorziene gebeurtenis. Een aanbestedende dienst die weet dat dat een derde lichaam bezwaren kan opwerpen moet daar rekening mee houden en had dat kunnen voorzien.[4]Vergelijk dit met de situatie dat je als gemeente graag grond wil bebouwen, maar dat de afdeling Vergunning geen bouwvergunning afgeeft. Ook de tijd die een milieueffectrapportage met zich meebrengt levert geen onvoorziene gebeurtenis op.[5]  

Dwingende spoed

De vraag of er dwingende spoed is kan meestal vrij snel worden beantwoord; dit is immers de reden dat er een beroep op deze uitzondering wordt gedaan. In onze casus gaf de CvA aan: “Van dwingende spoed kan sprake zijn bij aflopende duurovereenkomsten waarbij onderbreking zou betekenen dat de publieke dienstverlening in gevaar komt.” 

Oorzakelijk verband

Als laatste moet er wel een causaal verband zijn tussen de onvoorziene gebeurtenis en de dwingende spoed. Met andere woorden, als de onvoorziene gebeurtenis niet leidt tot dwingende spoed, mag je deze procedure niet toepassen.  

Onze zaak

Toegepast op onze zaak is er sprake van een onvoorziene gebeurtenis: door fouten van de aanbestedende dienst moest de aanbesteding worden ingetrokken. Is daarmee aangenomen dat het een voorzienbare gebeurtenis was? Immers, kon je als aanbestedende dienst de fouten zien aankomen? Volgende de CvA is dat niet zo; je mag aannemen dat een aanbestedingsprocedure wordt opgestart met als doel een overeenkomst te sluiten. Fouten die in de procedure ontstaan kunnen als onvoorzien worden beschouwd volgens de CvA. De CvA trekt echter de grens bij opzettelijke fouten die worden gemaakt met het doel de aanbestedingsplicht te ontwijken. Oftewel; als je expres je aanbesteding laat mislukken om een-op-een te gunnen is er geen sprake van een rechtmatige intrekking. 

En de negen maanden dan?

De CvA neemt vervolgens aan dat de dwingende spoed niet verder kan gaan dan noodzakelijk om een nieuwe aanbestedingsprocedure voor te bereiden. Vervolgens doet de CvA een inhoudelijke conclusie: het gaat om een “redelijk eenvoudige raamovereenkomst”, waarvoor een voorbereidingstermijn van 9 maanden onrechtmatig is. Wat dan wel een rechtmatige termijn is, vermeldt de CvA niet. Wel van belang is het volgende: een aanbestedende dienst die een beroep doet op deze uitzonderingsgrond moet zelf ook voortvarend handelen in de voorbereiding van de nieuwe aanbesteding. Deze moet met spoed worden voorbereid.   

Dit kun je zien als een vierde criterium die valt terug te leiden tot de uitzonderingsbepaling van artikel 2.32 Aw 2012: de mededingingsprocedure zonder onderhandeling kan enkel worden gevolgd “voor zover zulks strikt noodzakelijk is”. De duur van het contract mag dus niet langer zijn dan de termijn totdat je een reguliere aanbesteding succesvol kunt afsluiten.

Andere vraag: Waarom werd er voor X gekozen en niet voor klager?

Klager stelt nog het volgende; nu er wel mocht worden gekozen voor onderhandse gunning, waarom werd er niet voor klager gekozen maar voor X? 

Zoals hierboven al beschreven eist artikel 1.4 lid 1 Aw 2012 dat de keuze voor de wijze waarop een aanbestedende dienst een overeenkomst wil sluiten op objectieve criteriamoet baseren. Hierbij kan worden gedacht aan de grootte van de opdracht, de baten en lasten van een bepaalde procedure, de omvang en structuur van de markt, en de geografische ligging van de plaats van uitvoering.[6]  

In dit geval deed de aanbestedende dienst een beroep op de huidige dienstverlener met als argument dat de continuïteit van de dienstverlening een objectief criterium vormde. De CvA gaat hier in mee.

Conclusie

Het advies van de CvA gaat kort in op het feit dat er fouten zijn gemaakt door de aanbestedende dienst in deze aanbesteding: 

“Indien de Europese aanbestedingsprocedure is ingetrokken als gevolg van fouten van de aanbestedende dienst, gaat het naar het oordeel van de Commissie te ver om daaruit de conclusie te trekken dat de dwingende spoed daarmee door de aanbestedende dienst kon worden voorzien of aan hem te wijten is.”

De CvA trekt de grens pas bij opzettelijke fouten om de aanbestedingsplicht te ontwijken. Pas in die situaties wordt aan de rem getrokken. Deze conclusie is redelijk bijzonder. In eerdere uitspraken wordt dit niet zomaar geaccepteerd en moet juist de aanbestedende dienst aantonend dat er sprake is van dwingende spoed. Het laatste woord is hier dan ook nog niet over gezegd. 

Wat betreft de termijn van een overbruggingsovereenkomst; deze mag in principe niet langer duren dan de tijd die je nodig hebt om een geslaagde aanbesteding te doorlopen. Negen maanden kan vaak als te lang worden gezien voor een reguliere, simpele aanbestedingsprocedure. Van geval tot geval is het noodzakelijk om de duur van je noodovereenkomst te bepalen.



[1]Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 16

[2]Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 15

[3]De CvA verwijst naar 6 juli 2004, ECLI:EU:T:2005:P274, T-148/04 GEA: een zaak waarin de Europese Commissie een overbruggingsovereenkomst sloot wegens een vertraagde aanbestedingsprocedure. Het ging om het verzorgen en regelen van dienstreizen, voor de ambtenarij van de EU vanzelfsprekend een belangrijke zaak. Interessant was dat de vertraging ontstond doordat bepaalde EU instellingen, waaronder het Europees Parlement zich terugtrokken. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie geen enkele invloed had op het gedrag van het Europees Parlement, dat het gedrag onvoorzien was en dat er daardoor dwingende spoed kon ontstaan. Ook op het hoogste Europese niveau gaat samenwerking tussen aanbestedende diensten dus niet altijd vlekkeloos..

[4]C-318/94, r.o. 14 - 18

[5]C-391/02, r.o. 46

[6]Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 16