Een korreltje zout

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Deze editie een gezoute aflevering. In een recent gepubliceerde zaak werd uitgemaakt of er een mogelijkheid bestaat tot ontbinding van de overeenkomst als het geleverde goed (in casu: zout) alsnog niet blijkt te voldoen aan het programma van eisen, nadat het zout al is afgeleverd en een gedeelte is betaald.

De casus

De zaak speelt tussen FAM International N.V. (hierna: FAM) uit Antwerpen en de Staat der Nederlanden in concreto de dienst Rijkswaterstaat van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: RWS). RWS heeft in april 2017 een Europees openbare aanbestedingsprocedure doorlopen voor het leveren van wegenzout voor het strooiseizoen 2017-2018. FAM heeft rechtsgeldig inschreven en heeft twee percelen van de opdracht gegund gekregen. De overeenkomsten zijn in juli 2017 gesloten voor de levering van 1x 34.930.000 kg en 1x 39.400.000 kg strooizout. 

In het programma van eisen was opgenomen dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm en ten hoogte 5% mag bedragen. Deze cijfers zien op de zogenaamde korrelverdeling. Eind augustus 2017 is het eerste zout in Nederland aangekomen en op verzoek van RWS controleert een geaccrediteerde onderzoeksinstantie het geleverde zout op de korrelverdeling. Conclusie van de instantie: de zeeffractie is kleiner dan 0,16 mm, maar meer dan 5%.

Ondertussen heeft FAM op 17 oktober 2017 een factuur opgemaakt voor € 800.000,- voor de eerste levering wegenzout, welke door RWS is betaald.

Op 18 oktober 2017 is het resterende zout in Nederland aangekomen. Ook hier is een analyse op losgelaten door de instantie en het resultaat was idem: de korrelverdeling was niet juist. RWS heeft FAM hier meermaals op gewezen en FAM gesommeerd om het zout te leveren conform het programma van eisen. RWS stuurt op 21 december FAM een brief waarin zij FAM confronteert met de te grote afwijking in de korrelverdeling in relatie tot het programma van eisen. Omdat RWS FAM al (veel) herstelmogelijkheden heeft geboden wil RWS niet meer met FAM in overleg over herstel. RWS zal de fouten zelf herstellen op kosten van FAM. RWS stelt verder dat zij recht heeft op een contractuele boete, want de leverdatum stond op 1 oktober en die is door FAM niet gehaald. De boete bedraagt € 248.262, 20 en wordt verrekend met openstaande bedragen. 

FAM stuurt stoïcijns op 26 december twee resterende facturen van 1 maal € 443.830,72 en 1 maal € 1.270.252,50 aan RWS voor het geleverde zout. RWS betaalt deze ruime anderhalve miljoen euro niet.

Uitstapje

Ondertussen wordt door overige inschrijvers geprocedeerd over of er wel aan FAM gegund mocht worden, omdat zij niet voldeed aan de korrelverdeling. In die zaken is uitgemaakt dat RWS zich een voorbehoud had ingebouwd in zo’n situatie te mogen kiezen tussen ontbinding van de overeenkomst of voortgang van de overeenkomst. Dat voorbehoud ging niet op op de wijze zoals RWS beoogde, de rechter gaf aan dat RWS nog slechts de mogelijkheid had tot ontbinden van de overeenkomst. 

Verder met de casus

We gaan door op 30 mei 2018: RWS stuurt FAM dan een brief waarin zij uitlegt dat ontbinding van de overeenkomst, gelet op de overige uitspraken van de rechter, het enige is dat resteert; FAM voldeed immers niet aan het programma van eisen en herstel bleek niet mogelijk of (te) ingewikkeld.

RWS ontbindt dus de overeenkomsten voor het wegenzout, bevrijdt zich van de resterende incasso van ruim een miljoen euro en verplicht FAM om 35.440 ton zoutkorrels te komen ophalen. Die liggen in de weg.

Het proces

Na voorgaande brief van RWS, dagvaart FAM de Nederlandse Staat omdat zij eist dat RWS de overeenkomst wel nakomt en dus de resterende € 1.735.012,25 overmaakt voor het geleverde wegenzout. Het zout zou FAM dan ook niet te hoeven komen ophalen. 

FAM stelt dat, omdat RWS in december 2017 een schadevergoeding vorderde, nu geen recht heeft op (ook) ontbinding. Daarbij stelt FAM dat het geleverde zout van prima geschikte kwaliteit is en tenminste gelijkwaardig is aan hetgeen is uitgevraagd in het programma van eisen. Een deskundige zou deze vergelijkbare kwaliteit kunnen aantonen. Het geleverde zout is geschikt voor het doel: ontdooien. De kosten voor het afvoeren van het geleverde zout zijn onevenredig hoog met het vermeende gebrek, aldus FAM. 

Het oordeel van de voorzieningenrechter

De rechter stelt vast dat RWS door het vorderen van schadevergoeding daarmee niet haar recht op ontbinden van de overeenkomst heeft vergeven. Dan wordt een beroep gedaan op civielrechtelijke rechtsverwerking[1] die grondt in de derogerende (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid. Kort en goed komt het er op neer dat die derogerende werking zeer restrictief mag worden toegepast en dat daarvan in deze situatie geen sprake was, waardoor er (dus) ook geen sprake was van rechtsverwerking van het recht op ontbinding. 

Daarbij speelt het rapport van de instantie die RWS inschakelde om het zout te controleren op de korrelverdeling bij de eerste (twee) leveringen. Dat het zout niet voldoet aan de geëiste korrelverdeling, is niet door FAM betwist. Het meest steekhoudende argument dat de gestelde eisen aan de zeeffractie van wezenlijk belang zijn voor de uitvoering van de opdracht is dat zout dat een fijnere concentratie heeft, eerder klontert en minder goed is uit te strooien. Dat dit zo is, blijkt eruit dat het door FAM naar de terechtzitting meegebrachte zout klontert. 

Het onderzoek van FAM naar de gelijkwaardigheid van het zout is niet op de juiste wijze uitgevoerd en RWS heeft dit, technisch, weten te weerleggen. Daarbij heeft RWS niet het geleverde zout gebruikt, hetgeen erop wijst dat het zout ook praktisch niet gelijkwaardig is te achten. Dat FAM een aantal korrels zout minder terug moest nemen dan is geleverd, houdt er verband mee dat in de opslagschuren een aantal korrels is vermengd met de voorgaande voorraad wegenzout. Dat FAM dus aantal korrels mist in de retourlevering kan kloppen, maar wijst er nog niet op dat RWS het zout van FAM heeft geaccepteerd.

FAM heeft dus, kortweg, niet het juiste zout conform het programma van eisen aangeleverd. Het accepteren van ander zout dan uitgevraagd in het programma van eisen, zou een wezenlijke wijziging van de opdracht inhouden en dat behoort dus niet tot de mogelijkheden van RWS. Het aanbestedingsrechtelijk gelijkheidsbeginsel maakt dat op rigide wijze moet worden beoordeeld of is voldaan aan de gestelde eisen (producteigenschap). Ruimte voor onderhandelen is er niet, ook nauwelijks tijdens de looptijd van de overeenkomt. Nu er geen mogelijkheid is c.q. wordt geboden tot effectief herstel, is ontbinden van de overeenkomst gerechtvaardigd en (dus) mogelijk. Dat afvoer van het geleverde zout qua kosten hoger zou zijn dan het belang om het zout af te voeren, maakt nog niet dat ontbinding niet mogelijk is. 

Conclusie

FAM krijgt geen gelijk; RWS wint dit proces. Ontbinden van de overeenkomsten was nog mogelijk, ook na levering van de opdracht (het wegenzout) en gedeeltelijke betaling van de opdracht. Ook in de uitvoering van de opdracht dient een leverancier te (blijven) voldoen aan de gestelde eisen. Inschrijver gaat akkoord met de eisen door het doen van inschrijving. Inschrijver gaat dan ook akkoord dat het te leveren product aan de gestelde eisen blijft voldoen in de uitvoering van de opdracht.

Indien herstel niet mogelijk is of niet mogelijk wordt gemaakt is ontbinding van de overeenkomst mogelijk. Het toestaan van een ander soort goed (in casu het zout) dan is geëist, resulteert in een wezenlijke wijziging van de aanbesteding, is (dus) niet toegestaan.

Praktijk

Controleer in de uitvoering van de opdracht of je ook daadwerkelijk krijgt wat is uitgevraagd. Betaal niet te snel de factuur als hetgeen is geleverd nog niet is gecontroleerd. Indien er in de uitvoering van de opdracht problemen ontstaan over de uitleg van eisen of het geleverde, dan is ontbinding mogelijk nog een optie. Besef wel dat je dan geen opdrachtnemer meer hebt en dus (alsnog) geen opdracht.



[1] Vergelijkbaar met de aanbestedingsrechtelijke rechtsverwerking, gestoeld op HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann Air Services).