Grensoverschrijdend belang?

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Deze editie bespreken we een arrest van de Hoge Raad waar we het afgelopen jaar op gewacht hebben. De struggle in deze zaken was dat niet eenduidig duidelijk werd bij zowel de rechtbank als het gerechtshof aan welke voorwaarden moet worden voldaan, wil er sprake zijn van ‘grensoverschrijdend belang’. Nu heeft de Hoge Raad verlossend gesproken.  

De casus

De zaak draait, voor zover van belang voor deze editie, tussen reclame-exploitant JCDecaux Nederland B.V. (hierna: JCDecaux) en de Stichting Eindhoven Marketing (hierna: SEM). De stichting is niet aanbestedingsplichtig, geven zij zelf aan. Van het gerechtshof kreeg JCDecaux ongelijk en zij stelde cassatie in bij de Hoge Raad.

In december 2010 heeft de rechtsvoorganger van SEM een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame in de gemeente Eindhoven. JCDecaux heeft ingeschreven en perceel 2 (de concessie: reclame-info-objecten) en perceel 4 (de concessie: billboards) gegund gekregen. De looptijd van de overeenkomst perceel 4 is van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2021. De overeenkomst loopt nog steeds. 

De looptijd van de percelen 1 en 2 eindigde op 31 december 2016. JCDecaux heeft in april 2015 aan SEM laten weten interesse te hebben in de percelen 1 en 2. SEM geeft aan JCDecaux door dat zij reeds heeft besloten de overeenkomsten voor perceel 1 en 2 met de huidige contractant te laten aflopen en met hen een nieuwe overeenkomst zal aangaan. Omdat SEM niet aanbestedingsplichtig is, is zij van mening perceel 1 en 2 te kunnen ‘gunnen’ aan ieder die zij wil. JCDecaux heeft bij brief van 4 augustus 2015 SEM gesommeerd alsnog een aanbestedingsprocedure te volgen tot contractering van perceel 1 en 2. SEM reageert hierop door te herhalen dat zij geen aanbestedende dienst is en dus niet de percelen 1 en 2 behoeft aan te besteden. Daarbij merkt SEM op dat geen sprake is van grensoverschrijdend belang en dat daarom ook geen aanbestedingsplicht zou bestaan. SEM brengt op 12 november 2015 de concessie-activiteiten onder in een andere rechtspersoon: Eindhoven247. JCDecaux is het hier allemaal niet mee eens en dagvaart SEM in kort geding. 

Het kort geding – de eerste aanleg

JCDecaux  vordert dat de rechter SEM verplicht om de nieuwe opdrachten voor perceel 1 en 2  aan te besteden. De voorzieningenrechter wijst de vordering van JCDecaux af. De redenen daartoe bespreken we hierna. 

Het hoger beroep – de tweede aanleg

In het hoger beroep heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. SEM is dus niet, voor perceel 1 en 2 aanbestedingsplichtig. Het gerechtshof overweegt dat bij het sluiten van een concessieovereenkomst met een duidelijk grensoverschrijdend belang het essentieel is dat de opdrachtgever let op:

  • Het gelijkheidsbeginsel;
  • Het non-discriminatiebeginsel;
  • Het transparantiebeginsel;
  • Het proportionaliteitsbeginsel.

Indien het grensoverschrijdend belang aanwezig is, zo overweegt het gerechtshof, dient er een passende mate van openbaarheid betracht te worden. Indien sprake is van eventuele interesse in de opdracht, naar aanleiding van de passende mate van openbaarheid, dan dient de  aanbestedende dienst een objectieve en transparante procedure te starten waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen. 

Volgens het gerechtshof, bevestigend hetgeen de voorzieningenrechter overwoog, is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zodra een onderneming uit een andere lidstaat geïnteresseerd zou kunnenzijn in de opdracht. Objectieve criteria voor dit ‘kunnen’ zijn:

  1. Het economisch belang van de opdracht;
  2. De plaats waar de opdracht uitgevoerd wordt;
  3. De technische aspecten van de opdracht (specifieke kenmerken van de opdracht);
  4. Of de in andere lidstaten van de EU gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten hebben geuit (optioneel).

De criteria die het gerechtshof aanhaalt, komen uit het arrest HvJ 6 okober 2016, C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi Construzioni / Comune di Fossano). De aanwezigheid van grensoverschrijdend belang dient niet te snel te worden aangenomen. Daarvoor moeten duidelijke (concrete) aanwijzingen zijn. Deze aanwijzingen moeten door de partij die ze stelt te bewijzen zijn. 

Toegepast op het verhaal van deze editie het volgende. JCDecaux heeft een Franse moedermaatschappij en heeft een Nederlandse vennootschap. JCDecaux handelde in dit geval uit naam van de Nederlandse vennootschap. JCDecaux heeft aangevoerd dat, omdat zij een Franse moedermaatschappij heeft, er sprake van grensoverschrijdend belang, want er is met de Franse moedermaatschappij (indirect) interesse getoond voor de aanbesteding in Eindhoven. Het gerechtshof veegt dit argument van tafel en overweegt dat niet de conclusie getrokken kan worden uit het voorgaande dat met een buitenlandse moedermaatschappij er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een grensoverschrijdend belang kan niet secworden afgeleid uit een vennootschapsrechtelijke verhouding. Hetzelfde geldt in geval een onderneming een buitenlands bestuur heeft. Immers kunnen nationale vestigingen prima onafhankelijk van elkaar en van een buitenlands hoofdkantoor werken. Puur de (vennootschapsrechtelijke) binding met een buitenlands bedrijf is dus onvoldoende voor het aantonen van een grensoverschrijdend belang. 

Het gerechtshof overweegt verder en voegt een criterium toe aan de bovenstaande 4. Volgens het gerechtshof dient ook gekeken te worden naar:

  1. Of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd zullen/kunnen zijn in de opdracht met de kernmerken van de 4 criteria hierboven. 

Het gerechtshof overweegt verder. Het feit dat een opdracht aan de 4 (of zelfs 5) criteria voldoet, levert niet direct een aanwijzing op dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarvoor moeten nog feiten en omstandigheden bijkomen waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. 

Uit al die voorwaarden blijkt niet dat de opdracht van SEM een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. SEM heeft de opdrachten voor perceel 1 en 2 nog voor de inwerkingtreding van de concessierichtlijn 2014/23/EU verstrekt en de opdrachten waren derhalve niet aanbestedingsplichtig. De opdracht had daarbij geen landelijke dekking, maar regionaal rond Eindhoven. 

Conclusie van het gerechtshof is dus dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. JCDecaux was het daar niet mee eens en stelde cassatie in. 

De cassatie – de hoogste aanleg

De Hoge Raad gaat de overwegingen van het gerechtshof, zoals hiervoor benoemd, juridisch wegen en oordelen. Allereerst doet de Hoge Raad uitspraak dat SEM wel een aanbestedende dienst is. 

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat bij concessieopdrachten de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en gelijkheid) in acht genomen moeten worden, indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Als hiervan sprake is, dient de aanbestedende dienst onder meer zorgen voor een passende mate van openbaarheid. 

De Hoge Raad benadrukt dat voor het inkleuren van het begrip ‘grensoverschrijdend belang’ gekeken moet worden naar de jurisprudentie. Anders dan het gerechtshof, zoekt de Hoge Raad niet aansluiting bij 1 Europese uitspraak. In een ruime alinea overweegt de Hoge Raad in 15 lange zinnen, beprekend minimaal 5 Europese uitspraken wat de (uitgebreide) definitie van ‘grensoverschrijdend belang’ zou behoren te zijn. Voor de liefhebber, zie hieronder:

De Hoge Raad merkt verder op dat het niet zo is dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel aangenomen moet worden. Het gerechtshof heeft met die opmerking bedoeld dat de partij die een beroep doet op een duidelijk grensoverschrijdend belang, daartoe concrete feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig moet bewijzen. De rechter hoeft in vaststelling van een duidelijk grensoverschrijdend belang geen terughoudendheid te betrachten. 

JCDecaux casseert terecht over de stelling van het gerechtshof, waarin werd geponeerd dat de partij die zich beroept op een duidelijk grensoverschrijdend belang, ook moet aantonen dat er daadwerkelijk interesse is vanuit het buitenland voor deze opdracht. Deze ‘extra’ voorwaarde, door het gerechtshof gecreëerd, veegt de Hoge Raad van tafel. Niet uit de jurisprudentie of (Europese) wetgeving blijkt dat sprake moet zijn van dit criterium. Het toegevoegde, vijfde, criterium is dus niet rechtsgeldig (meer). Volgens de Hoge Raad lijkt het gerechtshof zich te willen gronden op een overweging uit het arrest Tecnoedi. Als het gerechtshof zich hierop baseerde, zo overweegt de Hoge Raad, dan heeft het gerechtshof dat arrest niet juist begrepen en kan die vijfde voorwaarde hieruit niet worden afgeleid. 

De Hoge Raad hecht wel waarde aan de waarde van de opdracht. Dat kan een indicatie zijn voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. De Hoge Raad refereert hieraan aan het drempelbedrag. Overschrijdt de waarde van de opdracht het drempelbedrag, dan kan dit een indicatie zijn dat sprake is van duidelijk grensoverschrijdend belang. Uiteraard moeten dan ook de overige voorwaarden worden langsgelopen. 

De Hoge Raad geeft nog wat meer algemene opmerkingen mee. 

  • Dat voor een soortgelijke opdracht in een soortgelijke regio nog niet eerder buitenlandse inschrijvingen zijn geweest, wil niet zeggen dat in de aanbesteding die nu gevolgd wordt geen sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
  • Daarbij betekent het niet dat, zolang de aanbestedende dienst geen klachten uit het buitenland ontvangt over de aanbesteding, buitenlandse ondernemers geen belangstelling voor de opdracht zouden hebben. 
  • De plaats van de uitvoering van de opdracht, in combinatie met de waarde van de opdracht, kan een indicatie zijn voor duidelijk grensoverschrijdend belang. In casu ligt Eindhoven redelijk dicht bij de zuidelijke grens van ons land en is de opdracht over vijf jaar een slordige vijftig miljoen euro waard. Die twee aspecten zijn voor de Hoge Raad voldoende voor een indicatie dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
  • Bij het bepalen van duidelijk grensoverschrijdend belang, dienen ook alle omstandigheden van het geval (lees: van de situatie) te worden meegenomen in de afweging. Een omstandigheid dat een moedermaatschappij in Frankrijk gezeteld is en een dochtermaatschappij in Nederland, kan een omstandigheid zijn om mee te wegen of er interesse is vanuit het moederbedrijf (of dat de moeder de dochter voor deze opdracht gaat/laat inschakelen). Dit zijn omstandigheden die meewegen, deze omstandigheden zijn niet op zich zelf staande aspecten om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Dat een inschrijver een buitenlandse moedermaatschappij heeft, levert dus niet direct een duidelijk grensoverschrijdend belang op.

Conclusie

Kortom is met dit arrest duidelijkheid geschapen welke voorwaarden er gelden om te kunnen spreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang van de opdracht. Dit is van belang, want zodra sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient er een passende mate van openbaarheid van de opdracht plaats te vinden. Zo kan het zijn dat de aankondiging van een onderdrempelige opdracht dan (toch) gepubliceerd moet worden op TenderNed en TED, zodat de opdracht kenbaar wordt voor potentiële buitenlandse inschrijvers en hun belangstelling gepeild kan worden. 

De voorwaarden voor een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn in dit arrest ingekleurd door de Hoge Raad. Samenvattend nog een keer de voorwaarden, zoals nu vastgesteld om te kunnen spreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang:

  1. Het economisch belang van de opdracht;
  2. De plaats waar de opdracht uitgevoerd wordt;
  3. De technische aspecten van de opdracht (specifieke kenmerken van de opdracht);
  4. Of de in andere lidstaten van de EU gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten hebben geuit (optioneel).

Daarbij spelen de omstandigheden van het geval een rol in het meewegen of sprake is van deze criteria. Vooral de eerste twee criteria tezamen vormen een sterke indicator of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Zelf al zijn de laatste drie criteria lastig vast te stellen en is een Rotterdamse concessieopdracht honderd miljoen euro waard, kan dit een heldere indicator zijn voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. 

De passende mate van openbaarheid betrachten is een actie voor de aanbestedende dienst, zij moet niet wachten totdat een buitenlandse onderneming interesse gaat tonen, maar juist die interesse peilen. Bij gevonden interesse geldt: dan passende mate van openbaarheid toepassen.