Een tweede kans

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Tot slot behandelen we een klacht, ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) voortkomend uit een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure ter contractering voor ecologisch vooronderzoek voor een aantal locaties van de aanbestedende dienst.

De casus

De meervoudig onderhandse procedure is gestart op 21 november 2017. De opdracht bestaat uit drie percelen en valt onder toepassing van hoofdstuk 7 van het ARW2016. Elk perceel betreft een vijftal te onderzoeken clusters. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Ingeschreven moest worden met een inschrijfbiljet, dat volledig moest zijn ingevuld en rechtsgeldig ondertekend moest zijn. Daarnaast moest een inschrijfbegroting worden aangeleverd, waaruit een prijsspecificatie moest blijken van het totaalbedrag dat op het inschrijfbiljet is vermeld. 

De klager heeft een inschrijving ingediend voor perceel III met een, op het inschrijfbiljet vermelde, totaalbedrag van € 59.000,-. Op de inschrijfbegroting is het totaal echter € 59.500,-. De omzetbelasting, opgegeven op beide formulieren, is wel gelijk, namelijk: € 12.495,-.

Op 7 februari 2018 ontvangt klager de voorlopige gunningsbeslissing met de inhoud dat hij is uitgesloten van de aanbesteding. De prijzen kwamen niet overeen en niet duidelijk voor de aanbestedende dienst zou zijn welke prijs geldig was. Herstel van de prijs is volgens de aanbestedende dienst geen kennelijke materiële fout die voor herstel vatbaar is. Herstel zou ingaan tegen het gelijkheid- en transparantiebeginsel. Op 13 februari 2018 ligt de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing nader toe en blijft bij het standpunt. 

Op dezelfde dag reageert de klager dat zij blijft bij haar bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Door het identieke bedrag van de omzetbelasting, was voor de aanbestedende dienst helder met welk bedrag de klager wilde inschrijven. De aanbestedende dienst kon dan objectief vaststellen welk bedrag juist zou zijn, namelijk het bedrag van  59.500,-. De klager legt vervolgens het bezwaar voor aan de CvAE. 

Behandeling klacht

De klager stelt dat de aanbestedende dienst niet direct haar inschrijving had mogen uitsluiten, zonder eerst naar een verduidelijking te vragen. Daarbij stelt zij dat de aanbestedende dienst in deze aan de klager een herstelmogelijkheid had moeten bieden, nu, volgens haar, sprake is van een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout. De klager haalt de vaste (Europese) jurisprudentie uit de kast ter onderbouwing van haar standpunt dat de aanbestedende dienst een inschrijver bij een eenvoudige precisering of kennelijke materiële fout een herstelmogelijkheid kan bieden, te meer nu met hetzelfde BTW-bedrag er objectief kon worden vastgesteld met welk bedrag is inschreven.

De aanbestedende dienst stelt hiertegenover dat het bieden van een herstelmogelijkheid geen plicht is, maar een bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Daarbij zou de klager niet hebben aangetoond waarom het niet toestaan van herstel (de uitsluiting) een disproportionele beslissing zou zijn. Volgens de aanbestedende dienst gaat het er om óf er een herstelmogelijkheid geboden kon c.q. mocht worden. De aanbestedende dienst stelt zich op het punt dat die mogelijkheid niet moest en niet kon gegeven worden, nu onduidelijk zou zijn hoe inschrijver had willen inschrijven (met welke prijs).

Het advies van de CvAE

De CvAE stelt eerst vast dat enkel hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, naast hoofdstuk 7 ARW2016 en de Gids Proportionaliteit 2016. Het eerste hoofdstuk van de Aanbestedingswet 2012 kent geen bepalingen omtrent een herstelmogelijkheid jegens inschrijvers, wel staat in dit hoofdstuk het beginsel van gelijke behandeling. Het ARW2016 kent die mogelijkheid echter wel in artikel 7.22. De jurisprudentie achter dit artikel komt er kort gezegd op neer dat een inschrijving definitief is en niet meer door inschrijver mag worden aangepast. Dit staat los van het feit dat in uitzonderlijke gevallen de inschrijvingen aangevuld c.q. verbeterd kunnen worden als het een eenvoudige presicering of kennelijk materiële fout betreft en die aanvulling c.q. verbetering niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de inschrijving. Een herstelmogelijkheid bestaat niet voor de gevallen waarop de aanbestedende dienst de sanctie ‘op straffe van uitsluiting’ heeft gesteld.

In principe is de inschrijving ongeldig, partijen geven beide toe dat er twee verschillende bedragen zijn opgevoerd. De CvAE is van mening dat hier sprake is van een kennelijke materiële fout. Objectief kan worden vastgesteld hoe inschrijver had willen inschrijven aan de hand van het gelijke bedrag van de omzetbelasting. Aanpassing van het bedrag van € 59.000,- naar € 59.500,- levert dan ook geen wezenlijke wijziging (lees: nieuwe inschrijving) op van de inschrijving.

De vaststaat dat sprake is van een kennelijk materiële fout is het disproportioneel om aan inschrijver geen herstelmogelijkheid te bieden. De CvAE baseert zich in deze op een drietal nationale uitspraken en een drietal eigen adviezen. Klager krijgt gelijk. 

Conclusie

Zolang herstel proportioneel is in relatie tot de fout en de opdracht, is uit dit advies af te leiden dat een inschrijver een recht heeft op herstel. De vraag blijft staan of een rechter in deze stellige overtuiging van de CvEA kan vinden. Besef dat in dit advies niet de volledige Aanbestedingswet 2012 van toepassing was, dan zouden de kaarten anders geschud kunnen zijn. Voor meervoudig onderhandse aanbestedingstrajecten geldt dus dat inschrijver, binnen de ruimte van het ARW2016 en diens achterliggende jurisprudentie, een kennelijk materiële fout mag herstellen. Aanbesteden blijft maatwerk, welke fouten kennelijk materieel van aard zijn zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Is een inschrijfprijs objectief terug te rekenen, dan zal snel sprake zijn van een kennelijk materiële fout.