Clustermotivering

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Een motivering die nogal eens gebruikt en beproeft wordt, is de clustermotivering. Immers geeft de Aanbestedingswet 2012 aan in artikel 1.5 dat opdrachten niet onnodig samengevoegd moeten worden, en, als dit al gebeurd, dat dient te geschieden op basis van een dragende motivatie. Over de eisen aan die motivatie gaat deze recente uitspraak uit het voorjaar van 2018.

De casus

De zaak speelt tussen de Nederlandse Organisatie voor Debiteurenbeheer en Rechtsvordering B.V. (hierna: NODR) uit Aalsmeer en de gemeente Helmond. De gemeente heeft afgelopen maart de Europese openbare procedure Onderhoud en Beheer Openbare verlichting en Verkeersregelinstallaties Helmond 2018-2020 in de markt gezet. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De waarde van de opdracht was, voor 2 jaren, geraamd op € 700.000,00.  

Onderdeel van het programma van eisen is schade aan de openbare verlichting en de verkeersregelinstallaties (verkeerslichten), als gevolg van bijvoorbeeld aanrijdingen of vandalisme. In het programma van eisen ging het om het verhalen van die schade op de schadeveroorzaker. Die actie (de schade verhalen) was onderdeel van de opdracht. Het omvatte alle administratieve (af)handelingen van de schade. Dit reikte van het doen van aangifte van vernieling tot het in eigen expertise beoordelen wat de oorzaak van de schade zou kunnen zijn en de verhaling van de schade op de derde. De kosten hiervoor zijn voor opdrachtnemer, ook de kosten van de schade voor aanrijdingen -indien die schade niet verhaald kan worden op een derde- zijn voor opdrachtnemer. 

NODR is een MKB dat zich heeft gespecialiseerd in het verhalen van schade aan objecten die ‘buiten staan’. NODR heeft niet ingeschreven in op de opdracht, niet zelfstandig en niet in een combinatie.  

Het bezwaar en de klacht bij de aanbestedende dienst

Begin mei jl. heeft NODR een bezwaar ingediend bij de gemeente. De strekking was dat de gemeente, met deze opdracht in deze vorm, handelt in strijd met het clusterverbod. Immers wordt het verhalen van schade als bestekpost opgenomen in een opdracht voor onderhoud van lichtmasten en verkeerslichten. NODR kan als specialist op het gebied van het verhalen van schade (dan) niet inschrijven op de opdracht. Van het onderhoud van lichtmasten en verkeerslichten heeft zij geen kennis. De gemeente heeft niet gereageerd op het bezwaar.  

Vervolgens dient de advocaat van NODR een klacht in bij de gemeente. De strekking is hetzelfde als van de klacht. NODR is het niet eens met de gemeente dat de motivatie de clustering van opdrachten kan dragen. De clustermotivatie uit de offerteaanvraag luidt als volgt: 

De gemeente heeft deze clustermotivatie in de derde nota van inlichtingen als volgt toegelicht:

De gemeente wenste de vermeende clustering van de opdracht niet aan te passen. NODR was het daarmee niet eens en dagvaardde de gemeente voor de rechtbank. De gemeente heeft de inschrijftermijn opgeschort hangende het kort geding. 

De dagvaarding bij de voorzieningenrechter

In kort geding vorderde NODR dat de gemeente de aanbesteding zou (intrekken en) splitsen, omdat sprake zou zijn van onrechtmatige clustering van de opdrachten onderhoud en schade verhalen. De gemeente daarentegen ziet ‘geen problemen’ en wil de opdracht gaan gunnen.

Nadat de rechtbank heeft uitgemaakt dat NODR wel op tijd de klacht heeft ingediend en dat de zaak spoedeisend is (immers staat de verkeersveiligheid van Helmond op het spel), wordt de zaak inhoudelijk afgedaan.

NODR stelt dat zij, door de clustering, niet mee kan doen met de aanbesteding, want zij kan het overige (het onderhoud) van de opdracht niet uitvoeren. Volgens NODR strijdt dit met Richtlijn 2014/24/EU en de Gids Proportionaliteit 2016, waarin is aangegeven dat de positie van het MKB zorgvuldig moet worden geanalyseerd en afgewogen. Door samenvoeging en het niet hebben tot toegang tot de opdracht, heeft de gemeente onvoldoende het MKB geanalyseerd en afgewogen. 

Volgens de Memorie van Toelichting op artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 is het clusterverbod opgenomen om de kansen van het MKB bij een aanbesteding te vergroten.[1]Daarbij blijkt de praktijk (nog) niet aan te sluiten bij de theorie. Een oplossing is ook niet aangedragen in een recente evaluatie door de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat.[2]   

Daarbij is de wettekst van artikel 1.5 ook niet helder en voor een (1) uitleg vatbaar. Vage termen als ‘niet onnodig samenvoegen’ en ‘acht slaan op’ zijn moeilijk te interpreteren voor een rechter. In dit vonnis overweegt de rechter dat het bijvoorbeeld goed mogelijk is ergens acht op te slaan, maar er vervolgens niets mee te doen. In dat perspectief gezien, kun je als aanbestedende dienst dus acht slaan op het MKB en er niets mee doen in een clustermotivering. Is dat de bedoeling van artikel 1.5?

De rechter overweegt dat artikel 1.5 onderdeel uitmaakt van een groter geheel aan beginselen binnen het aanbestedingsrecht. Dat brengt de rechter tot de overweging dat ‘aanbestedingsrecht niet louter MKB-recht is’. De rechter overweegt hier dat niet immer naar het MKB moet worden gekeken, maar ook naar, bijvoorbeeld, het recht van de aanbestedende dienst om de omvang en inhoud van de opdracht te bepalen waaraan zij behoefte heeft. Het algemene beginsel van contractvrijheid blijft overeind 

NODR krijgt (een stukje) gelijk van de rechter. In casu is sprake van twee ongelijksoortige opdrachten. Daarbij wordt overwogen dat de beide opdrachten in omvang sterk verschillen. Het onderhoud van de 23.500 lichtmasten en 64 verkeerslichten is het grootste onderdeel van de opdracht. Het onderdeel schade bij vandalisme en aanrijdingen is klein (ongeveer 100 schades per jaar). Om dit te controleren is de rechter, informeel, op bezoek gegaan in de gemeente Helmond. Uit dit bezoek concludeert de rechter dat de verkeerslichten in de gemeente (inderdaad) niet ‘stuk zijn, maar steeds helder rood licht in zijn richting uit te stralen als de voorzieningenrechter er aan komt en de trottoirs en bermen liggen er evenmin bezaaid met uit de grond gereden lantarenpalen’. Een ander argument dat de schade een klein deel is van de opdracht, was te vinden in de lage voorraad die opdrachtnemer in huis moest hebben bij/voor het reparatie/schade. 

De waarde van dit onderdeel van de opdracht is begroot, door NODR, op € 20.000 per jaar. Als de rechter dat naast de artikelen 2.18 en 2.19 legt, is de overweging dat het mogelijk kan zijn dat op basis van de percelenregeling de opdracht voor de afhandeling van schade buiten de aanbestedingsplicht valt. 

Nu beide opdrachten zijn aanbesteed in een (1) aanbesteding, is de hamvraag of deze samenvoeging onrechtmatig was. De wet stelt geen inhoudelijke eisen aan een clustermotivering. Wel moet de motivatie de reden (het clusteren) kunnen dragen.  

Oordeel van de voorzieningenrechter 

NODR krijgt geen gelijk van de rechter als het gaat om de onrechtmatigheid van de clustering. De clustering van ongelijksoortige opdrachten is gemotiveerd in de offerteaanvraag en verduidelijkt in de derde nota van inlichtingen. Een korte en zakelijke motivatie is voldoende, zolang de motivatie de reden maar draagt. 

De motivatie van de gemeente richt zich erop dat de samenhang van de opdrachten en de organisatorische risico’s van samenvoeging niet onlogisch zijn. Het onderhoud van de lichtmasten en verkeerslichten en de afhandeling van de schade daaraan beleggen bij een (1) partij, is logisch en werkt efficiënter. In het verleden heeft de gemeente gemerkt dat dergelijke splitsing van opdrachten zorgt voor toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten en langere doorlooptijd. Daarbij kan het splitsen zorgen voor discussie over verantwoordelijkheid, welke uiteindelijk ongewenst bij de gemeente wordt neergelegd. Door een (1) partij de verantwoording te geven, wordt dat voorkomen.

De rechter vindt het verdedigbaar dat een (1) partij de melding van een aanrijding ontvangt, ter plaatse gaat, de schade constateert en documenteert, schade herstelt en tracht te gaan verhalen. Ontzorging van de gemeente is een geoorloofde wens en weegt zwaar, omdat de opdrachtgever de omvang van de opdracht bepaald.  

NODR wordt niet beperkt in deelname aan deze opdracht. Immers kan zij voor het onderdeel dat zij niet zelf kan uitvoeren onderaannemers inzetten of inschrijven in een combinatie. De gemeente wint dit kort geding. 

Conclusie

Zorg voor een dragende clustermotivering. Die hoeft niet uitgebreid te zijn, maar wel dragend. Argumenten zijn hiervoor te vinden. Als aanbestedende dienst heb je herin enige vrijheid.   


[1]Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 blz. 54

[2]Brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, ‘Evaluatie Aanbestedingswet 2012’ de dato 5 juli 2018 en de aan de Kamerbrief gevoegde bijlage van de Werkgroep Clusteren de dato 26 juni 2018. Kamerstuk 34 252, nr. 8.