Betalen voor je fouten

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Deze editie duiken we het Italiaans (ge)recht in en gaan we na of het betalen voor je fouten onder het Nederlandse recht toepasbaar zou kunnen zijn. De Italiaanse bestuursrechter in eerste aanleg (Tribunale amministrativo regionale per il Lazio)[1] had moeite met het Italiaans recht in combinatie met het Unierecht en vroeg het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) in prejudiciële vragen naar uitleg van het Unierecht in de zaak MA.T.I SUD tegen Centostazioni.  

De casus

Kort gezegd komt de casus neer op de vraag of de aanbestedende dienst een voor herstel vatbaar gebrek (zie daarover ook de GG van oktober 2017) mag laten herstellen tegen betaling van een boete. 

Italiaans recht

Nederland kent een dergelijke bepaling niet, maar Italië wel. Artikel 38 tweede lid van het Italiaanse Wetboek overheidsopdrachten staat toe dat: “Het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie en vervangende verklaringen […] heeft tot gevolg dat de inschrijver die hiervoor verantwoordelijk is, aan de aanbestedende dienst de in de aankondiging van de opdracht vermelde geldboete dient te betalen, […] en waarvan betaling wordt verzekerd door de voorlopige waarborg.” De inschrijver krijgt vervolgens tien dagen de tijd om die fout te herstellen, tegen betaling van de boete. Die boete is gerelateerd aan de waarde van de opdracht en is maximaal € 50.000,00. Wordt de fout (met of zonder betaling van de boete) niet binnen die tien dagen hersteld, dan volgt uitsluiting van mededinging naar de opdracht. In geval van een niet-wezenlijke onregelmatigheid of van het ontbreken of de onvolledigheid van verklaringen die niet volstrekt noodzakelijk zijn, vindt geen herstel plaats en dus geen betaling van de boete. Tot zover Italiaans recht.

De aanbestedingsprocedure

De aanbestedende dienst is Centostazioni. Op 8 januari 2016 is door hen een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor geïntegreerde activiteiten van gewoon en buitengewoon onderhoud, inclusief energiediensten in de gebouwen van de treinstations in een bepaalde regio. De looptijd van de overeenkomst is 36 maanden met een geraamde waarde van € 170.864.780,81. 

In de aankondiging van de opdracht is aangegeven, overeenkomstig artikel 38 tweede lid van het Wetboek overheidsopdrachten, dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om het vervolledigen of herstel te vragen van een onvolledige of onregelmatige inschrijving tegen betaling van een boete á € 35.000,00. Alle inschrijvers waren dus voorafgaand hun inschrijving op de hoogte hoe de spelregels van deze aanbesteding waren.

MA.T.I SUD heeft als inschrijver een tijdige inschrijving gedaan op twee van de vier percelen. Op 16 maart 2016 laat de aanbestedende dienst aan MA.T.I SUD weten dat een handtekening gemist werd van inschrijver op de vereiste verbintenisverklaring. De aanbestedende dienst biedt inschrijver de mogelijkheid deze onregelmatigheid, op straffe van uitsluiting van de aanbesteding, binnen een termijn van zeven dagen te herstellen en een geldboete van € 35.000,00 te betalen. Op 21 maart 2016 heeft MA.T.I SUD de verbintenisverklaring rechtsgeldig ondertekend en verzoekt intrekking van de opgelegde geldboete. Inschrijver stelt dat de geldboete niet van toepassing is, omdat de verbintenisverklaring niet ontbrak of onvolledig was en geen wezenlijke onregelmatigheid bevatte. Op 30 maart 2016 heeft de aanbestedende dienst de inschrijver aangemaand de boete te betalen. Op 7 april 2016 dagvaart de inschrijver de aanbestedende dienst, met als vordering opschorting en nietigverklaring van de boete, omdat de verbintenisverklaring geen enkele wezenlijke onregelmatigheid bevatte, aldus inschrijver. 

Italiaanse twijfels

De bestuursrechter twijfelde of dat artikel 38 tweede lid van het Wetboek overheidsopdrachten wel overeenkomt met het Unierecht. Het aanbestedingsrecht biedt immers de mogelijkheid (het recht) op herstel van een inschrijving, zodra het gaat om herstelbare gebreken in een inschrijving. Het aanbestedingsrecht verbiedt of gebiedt echter niet dat aan deze herstelmogelijkheid een boete gekoppeld kan/mag worden. Wel spelen de beginselen van proportionaliteit en transparantie uiteraard een rol. Daarbij geldt dat de mededinging niet ongerechtvaardigd beperkt mag worden. 

Volgens de Italiaanse bestuursrechter wordt de aanbestedende dienst aangemoedigd om naar fouten in een inschrijving te zoeken, indien er een boete op dergelijke fouten staat, en wordt inschrijvers ontmoedigd om een inschrijving te doen, nu zij weten dat de aanbestedende dienst ‘zoekt’ naar fouten. Daarbij acht de bestuursrechter het vreemd dat de boete niet aangepast kan worden naar de ernst van de fouten, maar ineens wordt opgelegd. Dit zou haaks staan op het doel van dat artikel 38, namelijk een waarborg dat inschrijvers alleen serieuze inschrijvingen zullen doen en verantwoord zullen inschrijven. De boete dient er ook voor als vergoeding voor de aanbestedende dienst vanwege verzwaring van hun controleactiviteiten.

Kortom heeft de Italiaanse bestuursrechter 4 twijfels over voornoemd artikel 38 tweede lid:

  • De boete is onverenigbaar met het proportionaliteitsbeginsel, want de boete is onevenredig hoog aan de controleactiviteiten;
  • De boete is onevenredig naar de termijn waarbinnen de documenten moeten worden hersteld (10 dagen). Er treedt dus geen buitensporige vertraging van de aanbestedingsprocedure op;
  • Het artikel strijdt met het beginsel van gelijke behandeling, want de boete moet betaald worden door de inschrijver die een wezenlijke, maar in omvang beperkte, onregelmatigheid begaat en moet betaald worden door de inschrijver die een ernstige inbreuk maakt op hetgeen in de aankondiging verboden is;
  • Het artikel strijdt met het beginsel van maximale openstelling van de mededinging, immers schrikt de boete vooral kleine en middelgrote ondernemingen af van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

De prejudiciële vragen

Toen wist de bestuursrechter het niet meer en legde de volgende twee vragen voor aan het Hof:

  • Is het in strijd met het Unierecht om aan de herstelmogelijkheid een boete te koppelen?
    • Zo ja, mag de aanbestedende dient dan de hoogte van de boete bepalen?
    • Zo ja, mag de boete dan ineens opgelegd worden of moet deze in verhouding staan tot de ernst van de te herstellen fout?
  • Is het in strijd met het Unierecht om aan de herstelmogelijkheid een boete te koppelen, omdat hiermee de maximale openstelling van mededinging naar de opdracht beperkt wordt?

De antwoorden van het Hof

Het Hof overweegt 4 A4 lang of de boete bij een herstel past in het Unierecht en weegt daarbij de beginselen van proportionaliteit en transparantie af naast de maximale openstelling van mededinging naar de opdracht en komt daarbij tot de volgende antwoorden:

  • Een boete koppelen aan de herstelmogelijkheid, van niet wezenlijke onderdelen van de inschrijving, is in beginsel niet in strijd met het Unierecht. Een nationale regeling mag hierin voorzien, zoals in Italië. Iedere onregelmatigheid, welke voor herstel vatbaar, mag worden hersteld tegen betaling van een boete. Die boete dient wel proportioneel te zijn, maar hoeft niet afgewogen te worden tegen de omstandigheden van het geval; dat zou willekeur opleveren. 
  • Inschrijver mag geen herstel bieden, ook niet tegen betaling van een boete, van niet herstelbare gebreken. Dit zijn gebreken waardoor het wezen van de inschrijving wordt aangetast en dus sprake is van een nieuwe inschrijving.

Conclusie voor de Nederlandse praktijk

Nederland kent geen ‘betalen voor je fouten’. Iedere lidstaat van de Unie zou dat mogen vaststellen, zoals blijkt uit dit arrest. Italië koos daarvoor, Nederland nog niet en zal dat ook wel voorlopig niet doen. Immers handteren wij met vlag en wimpel het standpunt dat een inschrijver kosteloos mag meedoen aan een aanbestedingsprocedure en daar hoort het kosteloos herstellen van fouten ook bij.

Het is daarmee niet zo dat de aanbestedende dienst de boete als een soort waarborgstelling introduceert, welke borg verbeurt op het moment van constateren van een herstelbaar gebrek. De boete verbeurt (pas) zodra sprake is, volgens de aanbestedende dienst, van een herstelbaar gesprek.

Er zou zelfs, met enige fantasie, een verdienmodel te zien zijn in deze constructie. Immers dienen voor iedere inschrijver dezelfde spelregels te gelden en dus dezelfde boete voor herstelbare gebreken. Tel uit de winst indien er twintig inschrijvingen zijn en negentig procent een herstelbaar gebrek bevat. 

Of de boete slechts kan gelden jegens de winnende inschrijver, spreekt het arrest niet over. Artikel 2.113 van de Aanbestedingswet 2012 lijkt dit te weerhouden, immers dienen alle inschrijvingen op hetzelfde moment gecontroleerd te worden op herstelbare gebreken.  

Wat een les is uit dit arrest is dat er geen onderscheid bestaat tussen kleine herstelbare gebreken en grote herstelbare gebreken. Italië maakte dat onderscheid wel, waarop de bestuursrechter aldaar zich afvroeg of de boete dan wel proportioneel is voor beide soorten herstelbare fouten. Het Hof maakt daar korte metten mee: dat onderscheid kent het Europees aanbesteden niet. Een fout is of herstelbaar of zij is dat niet. Indien zij herstelbaar is, mag nationaal recht bepalen dat het herstelbare gebrek binnen 10 dagen herstelt mag zijn tegen betaling van een proportionele boete. 

En de inschrijving ‘snel’ intrekken indien jouw onderneming een boete verbeurd? Het aanbod kan een inschrijver intrekken tot het moment dat de kluis is geopend. Pas daarna worden de inschrijvingen gecontroleerd op herstelbare gebreken en is intrekking niet meer mogelijk, denk hierbij ook aan de gestanddoeningstermijn waarmee inschrijver akkoord is gegaan op moment van indienen inschrijving. 

Conclusie is dat Europees aanbesteden in de lidstaten voorlopig nog niet uniform geregeld is. Het voordeel is dat per lidstaat bepaald kan worden waar de prioriteiten en aandachtspunten liggen. Betalen voor je fouten in Nederland zal nog wel even duren. 


[1]In Nederland gaan de aanbestedingsrechtelijke geschillen in beginsel naar de civiele (burgerlijke) rechter.