Antilliaanse leerschool

Toegevoegd op | Door Stephan Wiegman & Erikjan Tijms

Inleiding

Deze les komt tot ons uit een ander land van het Koninkrijk der Nederlanden, te weten: Aruba. Het Gemeenschappelijk hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) heeft een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg Aruba (hierna: het gerecht) bevestigd. De zaak is van belang voor Nederland, omdat de beslissing volgens het ons bekende Burgerlijk Wetboek is genomen. Vanuit warm Aruba wordt extra duidelijk dat een aanbestedende dienst geen verplichting tot gunning heeft; de motivatie van het gerecht is duidelijk en praktisch toepasbaar, ook in koud(er) Nederland. Intrekken van een opdracht kan, mits juist gemotiveerd, tot het moment dat de overeenkomst getekend wordt.  

Casus

Appellant (de klager) heeft een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt tegen het land Aruba. In kort geding kreeg de klager ongelijk en is zij vervolgens een bodemprocedure gestart bij het gerecht. Appellant verstrekt voedsel (maaltijden) aan gedetineerden. Appellant heeft dat reeds jaren voor het land Aruba gedaan, in ieder geval over de periode 2003-2012. In de laatste jaren is de overeenkomst niet (meer) gegrond op een aanbesteding. Er is onduidelijkheid ontstaan of de overeenkomst wellicht nog te herleiden valt naar een aanbesteding uit 1993, maar daar kwam men, ook in rechte, niet uit. In ieder geval heeft Aruba de overeenkomst met appellant tot het leveren van maaltijden aan gedetineerden per 31 augustus 2012 beëindigd. 

Tijdelijk heeft Aruba een overeenkomst tot het leveren van maaltijden aan gedetineerden gesloten met de concurrent van appellant, Galloway Corporation N.V. Airline Catering Service (hierna: Galloway), voor de duur van zes maanden. Gedurende deze zes maanden doorloopt Aruba een openbare aanbestedingsprocedure om tot een nieuwe contractant voor de maaltijden van de plaatselijke boefjes te komen. Inschrijvers zijn appellant en Galloway. 

De opdracht wordt bij brief van 28 december 2012, door de minister van Justitie en Onderwijs, voorlopig gegund aan Galloway.   

Het kort geding

De klager spant een kort geding aan tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de minister. Appellant stelt dat de voorlopige gunning onrechtmatig is verlopen en dat daardoor niet aan Galloway, maar aan haar gegund moet worden. De kort gedingrechter beslist echter dat, indien appellant gelijk zou hebben (dat kreeg zij niet), de minister geen verplichting tot gunning van de opdracht heeft. Dus al zou de voorlopige gunning aan Galloway onrechtmatig zijn, houdt dat nog niet in dat de opdracht aan de resterende inschrijving, appellant, zou moeten worden gegund. De aanbestedende dienst had, verstandig genoeg, in de stukken opgenomen dat zij geen verplichting tot gunnen heeft en de opdracht te allen tijde kan terugtrekken van de markt.  

De rechter verzoeken dat de aanbestedende dienst een opdracht moet gunnen, verdraagt zich ook niet met het Burgerlijk Wetboek. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding: de aanbestedende dienst zet een vraag uit, inschrijver doet een aanbod en de aanbestedende dienst aanvaardt dit aanbod in de definitieve gunning. Zodra de rechter wordt verzocht om die aanvaarding uit te spreken, strijdt dit met de vrije wil van de aanbestedende dienst.  

Nu wordt het technisch. Voor die vrije wilsuiting van de aanbestedende dienst is een wil en een verklaring nodig. Die wil uit zich in gedragingen van de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld door de opdracht in de markt te zetten of de voorlopige gunning te versturen. De verklaring is het uiterlijke kenmerk waarin die wil is gevormd, bijvoorbeeld de definitieve gunningsbrief. De wil en de verklaring moeten met elkaar in overeenstemming zijn, anders is geen sprake van aanvaarding. De rechter heeft gevonnist dat het gerecht niet de wil van de aanbestedende dienst mag uiten. Dat zou het gerecht wel doen indien zij vonnist dat de aanbestedende dienst moet gunnen. Dan zou de wil van de aanbestedende dienst door de rechter worden gegeven, terwijl de verklaring (gunning) door de aanbestedende dienst zelf moet worden verzonden. In dat geval komen wil en verklaring niet overeen (de verklaring houdt niet de wil van de aanbestedende dienst in, maar die van de rechter). Om die reden kan de rechter niet verzocht worden om de opdracht aan appellant te gunnen. De vordering van appellant in kort geding wordt afgewezen.

De bodemprocedure

Appellant was het niet eens met de afwijzing in kort geding. Daartoe procedeert appellant door bij het gerecht. Van het gerecht wil de appellant horen dat de aanbestedende dienst, de minister, onrechtmatig heeft gehandeld door Galloway de voorlopige gunningsbeslissing te sturen. Deze keer is de vordering gerond op de veronderstelling dat bij juiste toepassing van de aanbestedingsregels de opdracht niet aan Galloway was gegund, maar aan appellant.

Het gerecht oordeelt dat de aanbestedende dienst zich heeft te houden aan haar eigen spelregels, welke in de aanbestedingsstukken zijn gepubliceerd. In deze stukken is opgenomen, hetgeen is toegestaan, dat de minister geen verplichting heeft tot gunning en de aanbesteding ingetrokken kan worden indien de minister dat noodzakelijk acht. De aanbestedende dienst kan in elk stadium van het procedure van verlening van de opdracht afzien. In dat geval moet een nieuwe, wezenlijk gewijzigde, opdracht in de markt gezet worden. Het is niet zo dat als Galloway niet voldoet, de opdracht automatisch naar appellant gaat. 

Stel dat appellant wel gelijk zou krijgen. De vordering is (ook) gebaseerd op schade. Zij zou schade lijden indien Aruba niet verplicht zou zijn om aan appellant te gunnen, nu gunning aan Galloway niet zou kunnen. 

Stel dat de aanbestedende dienst wel verplicht aan appellant had moeten gunnen, had appellant dan wel de opdracht gekregen? Nee. Want niet duidelijk is dat de vordering, gebaseerd op schade, nog kans zou hebben. 

Het einde van de overeenkomst is namelijk niet ‘fijn’ tot stand gekomen. Aruba was dermate ontevreden over de geleverde maaltijden en de dienstverlening van appellant, dat mede daarom de overeenkomst is beëindigd. Indien de aanbestedende dienst gehouden zou zijn om de opdracht aan de resterende inschrijver te gunnen, had zij altijd nog de opdracht kunnen intrekken en zo kunnen voorkomen dat de opdracht naar appellant ging. Dit zou onwenselijk zijn gelet op de eerdere prestatie uit het verleden (Aruba kent niet de ons bekende Europese facultatieve uitsluitingsgrond). Omdat de aanbestedende dienst deze mogelijkheid nog heeft, is niet vast te stellen dat er sprake zou kunnen zijn van schade. Niet zeker was dat appellant de opdracht dus zou krijgen. 

Nu vaststaat dat ook de schade niet gegrond kan worden op de verplichting tot gunnen, blijkt dat appellant geen ander belang meer heeft om te procederen. Appellant heeft niet op een andere wijze kunnen betogen dat de aanbestedende dienst onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 

Het hoger beroep

Het hof sluit zich bij hetgeen in de bodemprocedure door het gerecht is vastgesteld, aan. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen van het land Aruba door de opdracht niet aan appellant te gunnen, terwijl zij als enige partij over zou kunnen blijven in de aanbestedingsprocedure. Die schade is mede dankzij de gedetineerden niet vast te stellen. Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat het tevreden houden van gedetineerden in een gevangenis, door middel van maaltijden, cruciaal is voor de rust in gevangenis. Nu Aruba niet tevreden was over de dienstverlening van appellant en de boefjes de maaltijden niet weg konden krijgen, heeft Aruba de overeenkomst met appellant opgezegd. 

Toen is de aanbestedingsprocedure van start gegaan. Appellant kan nu, aldus het hof, niet aanvoeren dat zij schade heeft geleden. Immers stond niet vast dat appellant de opdracht had gekregen. Duidelijk is dat de aanbestedende dienst geen verplichting tot gunnen heeft en dit niet via een rechter worden afgedwongen. Kortom: het hof bevestigt het vonnis van het gerecht.

Conclusie voor de praktijk

Een herbeoordeling kan wel gevorderd worden. Dan blijft wil en verklaring bij aanbestedende dienst, immers is een herbeoordeling vragen niet hetzelfde als een gunning vorderen van de rechter. 

Dat geen verplichting bestaat tot gunnen van de opdracht is af te leiden uit jurisprudentie, maar duidelijker en eenvoudiger is het om deze niet-verplichting op te nemen in de aanbestedingsstukken (in onze standaard staat die er daarom ook in). Er kunnen zich situaties voordoen, aan de zijde van de aanbestedende dienst of aan de zijde van de inschrijver, waardoor het niet wenselijk is dat tot gunning wordt overgegaan. Voorkom een rechtszaak door in de stukken reeds duidelijk op te nemen dat er voor de aanbestedende dienst geen verplichting bestaat tot gunnen van de opdracht; dat mag.  

Een inschrijver kan dan niet een verplichting tot gunnen vorderen bij de rechter. Ook niet als zij de enig overgebleven inschrijver zou zijn. En zelfs niet als zij dit vordert op vermeend te lijden schade, want het aannemelijk maken dat er schade zou zijn geleden -zonder dat er een gunningsverplichting bestaat- is enorm moeilijk voor de inschrijver, zo niet (gelet op deze uitspraak) onmogelijk. 

Wederom deze maand de conclusie: wees duidelijk. Zet helder in de stukken dat er geen gunningsverplichting geldt voor de aanbestedende dienst. Dit voorkomt onrust in de markt, in het projectteam en in de gevangenis.